参考案例李某某等操纵证券市场案

一、案情速览

2019 年 9 月到 2020 年 11 月，李某某用 450 多个别人名下的证券账户，集中资金和持股优势，连续买卖三只股票。手法很直接：账户组把一只股票的流通股买到 10% 以上，再连续十个交易日做出占同期总成交量一半的成交。

2020 年 11 月被控制。审计按控制日的收盘价算，账户组账面浮盈 2.81 亿余元。可就在控制日之后，两只重仓股连续几天跌停，股价掉下来一大截——账面赚的钱，没等卖出去就没了。

一审以操纵证券市场罪判六年、罚金一千万元。真正让这个案子成为参考案例的，是判决对「违法所得」的两套算法：定情节轻重，用操纵期间的不法获利；决定追缴多少，按实际获利，还要看股票为什么没卖掉——自己拖着不卖的，按操纵期间的获利追；因为侦查被冻结卖不掉的，按实际获利追。

二、裁判要点提炼

操纵证券市场违法所得的计算，应当以证券交易价量受到操纵行为影响的期间为时间依据。操纵行为的终点原则上是操纵影响消除日；在交易型操纵中，行为人被控制或者账户被限制交易的，以操纵行为终止日作为操纵行为的终点。

违法所得应当先确认操纵期间内的交易价差、余券价值等获利，再从中剔除正常交易成本。受其他市场因素影响产生的获利原则上不予扣除；配资利息、账户租借费等违法成本并非正常交易行为的必要费用，亦不应扣除。以违法所得数额作为情节严重程度的判断标准时，应以操纵期间的不法获利为依据；追缴违法所得时，因行为人自身原因导致股票未能及时抛售的，按操纵期间获利金额追缴，因侦查行为等客观因素导致未能抛售的，按实际获利金额追缴。

三、赵律师点评

450 个账户，三只股票，289 个交易日

先把案情摊开。这个案子的操纵手法不复杂，复杂的是后面的算账。

被告人李某某，2019 年 9 月到 2020 年 11 月，为了谋利，使用了 450 多个他人名下的证券账户。为什么用别人的？因为一个人能开的账户有限，要达到「控盘」的效果，必须借一堆身份证开户——这也是这类案子的标配。

账户有了，接下来是买。判决查明的事实是三组数字：

第一只，「大连某」。2019 年 9 月 18 日到 2020 年 11 月 27 日，连续 289 个交易日，李某某控制的账户组持有这只股票的流通股份，达到该股实际流通股份总量的 10% 以上；其中连续 10 个交易日的累计成交量，达到同期该股总成交量的 50% 以上。

第二只，「某轴承」。2019 年 10 月 8 日到 2020 年 2 月 13 日，连续 86 个交易日，持股 10% 以上；其中连续 10 个交易日成交量占同期总成交量 20% 以上。

第三只，「某科技」。2020 年 9 月 30 日到 11 月 4 日，连续 20 个交易日，持股 10% 以上；其中连续 10 个交易日成交量占 20% 以上。

这三组数字有两个共同点，值得盯住。

第一个共同点：持股都在 10% 以上。 一只股票的实际流通盘是有限的，一个账户组拿走一成以上，就已经是这支股票里说话很有分量的角色了。

第二个共同点：连续十个交易日的成交量占到两成到五成。 这个比例意味着什么？意味着一只股票在某段时间里，一半的买卖是同一伙人做的。价格是被他们买上去的，成交量也是他们做出来的——「交易活跃」这个假象，是他们自己造的。

这就是「连续交易操纵」的典型形态：不靠虚假消息，不靠对倒，就靠资金和持股优势，硬买。

本案里还有一个人，邱某某。他的角色是协助李某某发布交易指令，组织李某、胡某某、唐某某等人下单。这三个人另案处理。

也就是说，这是一个有分工的团队：李某某决策，邱某某传令，李某等人执行。450 个账户、三只股票、几百个交易日，靠一个人手工下单是做不完的，必须有分工。

2020 年 11 月，李某某被控制。案子到上海市第一中级人民法院，2023 年 6 月 29 日作出（2022）沪01刑初13 号刑事判决：操纵证券市场罪，有期徒刑六年，并处罚金一千万元；违法所得予以追缴，犯罪工具予以没收。

宣判后没有上诉、没有抗诉，判决生效。

到这里，案子看起来很简单：操纵了，判了。但这个案子被选为参考案例，重点不在定罪，在「违法所得怎么算」。

因为审计给出的数字是 2.81 亿余元——而法院最后没有按这个数字认定。为什么不按？这就是下一节要讲的事。

2.81 亿的浮盈，为什么不算数

先解释一个词：浮盈。

浮盈是「账面盈利」。你手里有一万股某只股票，成本十元，今天收盘二十元，你的浮盈就是十万元。但这十万元你还没拿到手——股票没卖，明天跌到十二元，浮盈就只剩两万元；跌到九元，就变成浮亏。

审计报告算的就是这个数。它按被告人被控制日等日期作为截止点，把账户组持有的股票按那天的价格折算成市值，减去买入成本，得出账面浮盈合计 2.81 亿余元。

这个算法本身没错，它是一个时点的估值。但问题出在截止日之后。

判决写得很清楚：「审计截止日后，李某某实际控制的证券账户组内仍持有大量股票未能出仓，主要持仓股票『大连某』与『某科技』在审计截止日后连续数日跌停，持股股价大幅下跌。综上，李某某等人所持股票在审计日后总体出现大幅亏损。」

这里有几个关键事实：

第一，股票没卖出去。 「未能出仓」——四个字。账户组里还有大量股票，一股没动。

第二，截止日之后就跌停了。 而且是「连续数日跌停」。跌停意味着卖不出去，想跑也跑不了，每天开盘就封死。

第三，不只是这两只，总体是亏的。 判决用了「总体出现大幅亏损」这个表述。

所以法院的判断是：拿 2.81 亿元这个浮盈数字来认定违法所得，不合适。

为什么？因为违法所得这个概念，指向的是「实际拿到了多少好处」。浮盈是「本可以拿到」，不是「已经拿到」。如果一个人账面浮盈两亿、最后一分没卖、股价跌回去，你说他「违法所得两亿」，这个说法与事实不符。

但这里有一个必须说清的细节，否则容易读偏：法院并没有说「浮盈一律不算」。

它说的是「本案不宜以浮盈金额认定」。为什么本案不宜？因为本案有一个特殊事实——截止日之后股票跌停了、亏了。如果没有这个事实，股票在截止日之后顺利卖出，那浮盈就变成了实盈，当然按实盈算。

所以这一节真正的规则是：违法所得要看「最后落到口袋里的是什么」，而不是「某一天账面上写着什么」。 中间隔着的那段时间（从截止日到实际处置），如果价格发生了重大变化，就要把这段变化考虑进去。

这里还有一个更深的道理，判决在裁判理由里点出来了：「操纵行为获利的本质是通过扭曲市场价格机制获取利益。」

这句话的意思是：操纵赚的钱，本质上是「把价格抬到不该有的位置」赚来的差价。所以算违法所得，就要算「价格被扭曲的那段时间里，你赚了多少」。价格回到正常位置以后发生的变化，不属于操纵带来的利益。

按这个逻辑，如果操纵结束后股价大跌，那跌掉的部分本来就不是「操纵带来的收益」，而是「操纵泡沫破裂」——它是操纵的后果，但不是操纵的获利。把它算进违法所得，等于把「没赚到的钱」当成「赚到的钱」。

这就是 2.81 亿元浮盈不能直接用的道理。

但这只是第一步。接下来的问题是：如果不按截止日的浮盈算，那按什么算？从哪天算到哪天？哪些钱算「赚到的」、哪些不算？这三个问题，判决一层一层回答了。

违法所得从哪天算到哪天

算违法所得，第一个要定的是「期间」——从哪天开始，到哪天结束。

开始日好办，操纵行为开始那天。麻烦的是结束日。

判决给了一个概念：「操纵影响消除日」。

什么意思？操纵行为停止了，但价格不会立刻回到正常——被抬上去的价格还在，市场还需要时间消化。所以「操纵行为结束」和「操纵影响消除」是两个不同的时点。

判决的表述是：「应当将证券交易价量受到操纵行为影响的期间，作为违法所得计算的时间依据。操纵行为的终点原则上是操纵影响消除日。」

注意「原则上」三个字。原则之外有例外，本案就是例外。

例外是什么？「在交易型操纵中，如行为人被控制或账户被限制交易的，则应当以操纵行为终止日作为操纵行为的终点。」

为什么被控制就算终止？因为行为人已经不能交易了。操纵影响还在不在，取决于市场，但「行为人还能不能继续操纵」这件事，在被控制那天就结束了。此后价格怎么走，已经不是他在推动。

本案的时点：2020 年 11 月被控制。审计也是按「被控制日等日期」截止。两者对上了。

这个规则看起来技术性很强，但它解决的是一个很实际的问题：如果按「影响消除日」算，可能要在被控制之后很久才截止，这期间的股价波动都要算进去，那行为人就要为一个他已经无法控制的市场买单。所以对交易型操纵（靠买卖推动价格），用「被控制日」截止，更符合实际。

但这里又带出一个新的矛盾：

如果截止到被控制日，那天股票还没卖，那就是浮盈；浮盈不能直接认定违法所得（上一节讲过）；可如果不截止到那天，又要往后算到什么时候？

判决的解法是：把「期间」和「处置」分开。

第一步，先划定操纵期间——从操纵开始到操纵终止（本案是被控制日）。这段时间内的交易价差、余券价值，是「操纵期间的获利」，也就是「不法获利」。

第二步，再看实际处置结果——操纵期间结束时手里剩下的股票（余券），后来实际卖了多少钱。这是「实际获利」。

两个数字可能一样，也可能差很远。本案就差很远：操纵期间算下来是 2.81 亿元浮盈，实际处置后大幅亏损。

为什么要留两个数字？因为它们的用途不同——一个用来定情节轻重，一个用来定追缴多少。这一点放到第五节讲。

这里先记住一句话：算违法所得，不是拿一个总数一算了事，要先把时间轴划清，再分别算「操纵期间的账」和「最后到手的账」。

哪笔钱能扣，哪笔不能扣

期间定了，接下来是减法：收入减什么。

判决给了一个顺序：「违法所得应当先确认操纵期间内的交易价差、余券价值等获利，而后从中剔除正常交易成本。」

拆开看，是三步：

第一步，算获利。 包括两块：交易价差（低买高卖赚的差价）和余券价值（期间结束时还没卖的股票，按当时价格折算的价值）。

第二步，减正常交易成本。 什么是正常交易成本？佣金、印花税、过户费、经手费——这些是任何一笔交易都要付的钱，不管你操纵不操纵。

第三步，决定哪些「不该减」。 判决明确列了两类：

第一类，其他市场因素产生的获利，原则上不予扣除。 这句话有点绕。它是说：如果操纵期间股价上涨，一部分是操纵推的、一部分是大盘涨带起来的，那大盘带起来的那部分，也不从违法所得里扣掉。为什么？因为你拉的时候，大盘涨是你搭的顺风车；不能赚钱的时候算你的、算账的时候说「这部分不是我赚的」。

第二类，违法成本不予扣除。 判决点名了两项：配资利息、账户租借费。「配资利息、账户租借费等违法成本并非正常交易行为产生的必要费用，亦不应扣除。」

这一条最容易被误解。很多人会想：我借钱的利息是实实在在付出去的，为什么不能扣？

因为这两笔钱的性质不是「交易成本」，是「为了实施违法而付出的代价」。

举个直白的例子：一个人租了一间屋子开赌场，房租能不能从赌资里扣？不能。房租是他为了开赌场花的钱，不是赌局本身的成本。同理，配资利息是为了放大操纵资金而付的钱，账户租借费是为了凑够账户而付的钱——它们服务于「操纵」这个违法行为本身，不是服务于「买卖股票」这个交易行为。

这个区分在实务上很重要。辩护时想「把成本都扣掉、把违法所得压到一千万以下」，如果分不清「交易成本」和「违法成本」，就会把不该扣的往里塞。塞不进去，反而显得没抓住重点。

那什么该抓？抓「余券价值的计价时点」，抓「哪些交易不在操纵期间内」，抓「有没有重复计算」——这些是真正能动的空间。

最后是一个容易被忽略的细节：判决说「先确认获利，再剔除成本」。

这个顺序有讲究。如果倒过来，先按「卖出金额减买入金额」算净额，那些还在手里的股票就没算进去——它们的价值被漏掉了。先算获利（含余券价值）、再减成本，才是完整的算法。

顺带说一句，本案还有一个少见的处理：判决把「犯罪工具」一并没收。450 多个账户、交易用的电脑设备，都属于犯罪工具。这一点在实务里常被忽略——以为罚金交了、钱退了就完了，其实工具也没收。

量刑用一个数，追缴用另一个数

这是本案最有价值的一节，也是它被选为参考案例的原因。

先看两个法条。

《刑法》第一百八十二条规定：操纵证券市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

两档之间差很多：五年以下，和五年以上十年以下。而「情节严重」与「情节特别严重」的分界，在司法解释里有一个重要指标——违法所得数额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9 号）把「违法所得数额在一千万元以上」列为「情节特别严重」的情形之一。

于是问题来了：这个「违法所得」，是用 2.81 亿元的浮盈，还是用实际获利的那个数？

如果按 2.81 亿元，妥妥的「情节特别严重」，起点五年。如果按实际获利（本案是大亏），可能连「情节严重」都够不上，那就要在五年以下量刑。

判决的处理是：两个都用，但用在不同地方。

第一处，定情节，用「操纵期间的不法获利」。

判决的原话：「以违法所得数额作为操纵证券市场犯罪情节严重程度的判断标准，是为了对行为人科处与其罪责相适应的刑罚，故应以操纵期间的不法获利作为犯罪情节的认定依据。」

理由说得很清楚：这一档的功能是「量刑」，量刑要评价的是「你干了多大的坏事」。你在操纵期间把价格扭曲到什么程度、赚了多少不法利益，这才是罪责的大小。至于操纵结束后股价跌了、你没跑掉，那是「运气」和「市场」，不减轻你当初干这件事的恶性。

第二处，追缴，用「实际获利」，还要看亏损原因。

判决的原话：「对行为人追缴违法所得，是为了不让违法者从犯罪行为中获得收益，故应按照亏损产生的具体原因进行区分认定。」

这一档的功能是「不让违法者获益」。既然目的是「不让他赚」，那就要看他实际赚了多少。如果他一分没赚、还亏了，追缴就没有对象。

但判决没有停在「实际获利」这一步，它又细分了两种情形：

第一种：因行为人自身原因导致股票未能及时抛售的，按操纵期间的获利金额追缴。

什么叫「自身原因」？比如他觉得还能再涨、想多赚一点，舍不得卖；比如他判断失误，错过了卖点。这种亏损是他自己造成的，不能拿「我亏了」来对抗追缴——你想多赚的时候没想到法律，亏了就说没赚到，这不公平。

第二种：因侦查行为等客观因素导致股票未能及时抛售的，按实际获利金额追缴。

这种情况是「国家的原因」——账户被冻结、人被控制、交易被限制，想卖也卖不了。这种亏损不能算在他头上，因为他已经失去了处置能力。按实际获利追缴，才公平。

本案属于哪一种？判决认定：「李某某等人所持股票在审计日后总体出现大幅亏损」，但判决同时强调「审计日后虽非操纵证券市场行为实行期间，但与操纵证券市场行为紧密相关」。

从判决最终没有按 2.81 亿元认定违法所得来看，本案的处置是按「实际获利」这一路径走的——因为被控制之后账户无法交易，属于客观因素。

这两套算法并存，看起来矛盾，其实是分工：

一个管「判多重」，一个管「追多少」。

一个评价「你做了什么」，一个计算「你拿到了什么」。

一个用操纵期间的数（因为你干的事就在那段时间里），一个用实际到手的数（因为追缴的对象只能是实际到手的）。

这个区分对当事人和辩护律师的意义很直接：不要把两个数混着争。要减刑，争的是「操纵期间的获利有没有算高」（比如期间划得太长、余券计价时点不对、成本没扣）；要减追缴，争的是「实际获利是多少、亏损是不是客观原因造成的」。两个方向，两套证据。

最后说一句本案的量刑结果：六年、罚金一千万元。

按「情节特别严重」（五年以上十年以下），六年属于中间偏下。考虑到 450 多个账户、三只股票、持续一年多、操纵期间不法获利 2.81 亿元，这个刑期不算重。罚金一千万，相对 2.81 亿元的不法获利也不算高——这大概也与「实际获利大幅亏损」有关。

一个操纵了一年多、动用了 450 个账户的人，最后判六年。这个数字背后，是「违法所得」四个字被拆成了两半来算。

这个案子讲的是四个字：违法所得。听起来是个会计问题，其实是刑法问题。

四句话记下来：

浮盈不等于违法所得。 账面赚的钱，股票没卖、价格又跌回去，就不能按账面数认定。算违法所得要看「最后落到口袋里的是什么」。

操纵期间算到「被控制日」。 交易型操纵中，人被控制、账户被限制交易，操纵行为就终止了。此后价格怎么走，不再由他推动。

成本要分会分：交易成本能扣，违法成本不能扣。 佣金、印花税可以减；配资利息、账户租借费不能减——那是为了实施违法花的钱，不是交易本身的费用。

量刑用一个数，追缴用另一个数。 定情节轻重，看操纵期间的不法获利（你干了多大的坏事）；决定追缴多少，看实际获利（你实际拿到了多少），还要看股票为什么没卖掉——自己拖着不卖的，按期间获利追；被冻结卖不掉的，按实际获利追。

最后一句给所有在股市里「想快一点」的人：450 个账户、289 个交易日、三只股票，换来六年刑期和一千万罚金。而账面上那 2.81 亿元，最后连一天都没真正拿到手。

操纵赚的钱，是纸上的钱。跌停的时候，它比纸还不值钱。