指导性案例青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、青海三工置业有限公司执行复议案

一、案情速览

诉讼中担保公司出具保证书，法院解除了对被告账户的冻结；判决生效后，被告只剩在建工程和土地。

法院直接扣划担保公司八百二十万元，担保公司异议：被告明明还有四亿多的在建工程。

一般保证不是「必须先把债务人榨干」；财产严重不方便执行时，可以直接执行保证人。指导案例120号。

二、裁判要点提炼

青海省高级人民法院在审理上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称金桥公司）与青海海西家禾酒店管理有限公司（后更名为青海三工置业有限公司，以下简称家禾公司）建设工程施工合同纠纷一案期间，依金桥公司申请采取财产保全措施，冻结家禾公司账户存款一千五百万元（账户实有余额二十三万余元），并查封该公司三万二千四百三十八点八平方米土地使用权。此后家禾公司以需办理银行贷款为由申请解封账户，由担保人宋万玲以银行存款一千五百万元提供担保；青海高院冻结宋万玲存款后，解除对家禾公司账户的冻结。二〇一四年五月二十二日，青海金泰融资担保有限公司（以下简称金泰公司）向青海高院提供担保书，承诺家禾公司无力承担责任时，愿承担其应承担的责任，担保最高限额一千五百万元，并申请解除对宋万玲担保存款的冻结；青海高院据此解除了对宋万玲存款的冻结。案件进入执行程序后，经查，被执行人家禾公司除已抵押的土地使用权及在建工程外（在建工程价值四亿余元），无其他可供执行财产；保全阶段被解冻的账户，此后进出款达八千九百余万元。执行法院作出裁定，要求金泰公司三日内清偿金桥公司债务一千五百万元，并扣划其银行存款八百二十万元。金泰公司异议称被执行人尚有在建工程及土地使用权，请求返还已扣划资金。青海高院二〇一七年五月十一日裁定驳回其异议；金泰公司申请复议，最高人民法院二〇一七年十二月二十一日裁定驳回、维持原裁定。

最高人民法院认为：依最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第八十五条，人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人财产采取保全措施或者解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或者其财产不足清偿债务，即使生效法律文书未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。上述规定中的保证责任及金泰公司所作承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。担保法规定，当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的，为一般保证；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁、并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。担保法司法解释进一步明确，「不能清偿」指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。据此，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行时才可以要求保证人承担责任；债务人虽有财产，但其财产严重不方便执行时，可以执行一般保证人的财产。本案被执行人仅有在建工程及相应土地使用权可供执行，既不经济也不方便，故人民法院可以直接执行金泰公司的财产。

三、赵律师点评

保全阶段的保证书，等于一般保证

很多人以为「判决书里没写我，我就不用还」。执行工作规定第八十五条把这条路堵死了：为解除保全提供保证的，判决生效后被执行人不履行，法院可以直接裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。本案保证书写的是「家禾公司无力承担责任时」承担，措辞正好落进一般保证的定义。做保全担保业务，先看清这句话——写「无条件承担连带责任」和写「无力承担时承担」，后果差一个先诉抗辩权。

「债务人还有财产」不是万能抗辩

金泰公司最有力的抗辩是：被执行人有四亿多元在建工程，凭什么先扣我的钱？判决的回应落在「不能清偿」的定义上：不是「一分钱财产都没有」，而是方便执行的财产执行完毕后仍不能清偿。四亿在建工程加已抵押土地，变现周期长、程序复杂、还涉及抵押权顺位，属于「严重不方便执行」。这条标准对执行实务很有用：判断一般保证人能不能被直接执行，看的是财产的可执行性，不是账面价值。

保全解冻后的资金流水，是重要反证

本案还有一个细节：被解冻的账户此后进出款八千九百余万元。这个数字说明被执行人并非没有现金流，只是没有被控制住。代理债权人时，遇到保证人主张「债务人有钱」，可以申请调取被解冻账户流水，用实际资金活动反驳。反过来，代理保证人时，如果债务人确有方便执行的现金、存款，应当主动举证，争取先执行债务人。

给担保公司与债权人的提示

担保公司：出保函、出保证书前，评估被执行人的财产结构——在建工程、查封土地、股权这类「看着值钱、变不了现」的财产，基本挡不住对你的执行；同时可在保证合同中约定担保限额、追偿安排与反担保。债权人：接受保全担保时，优先要现金或者存款质押，其次才是保证；解除保全要有对应替代担保，别让一次解封把执行空间让出去。

四亿的在建工程站在那儿，挡不住八百二十万被划走——能变现的才叫财产。