证据保全

一句话定义：证据保全，是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，由人民法院依法采取固定、提取、封存等措施以保存证据的制度；它有诉讼过程中申请与提起诉讼或者申请仲裁前申请两条路径，是防止「证据没了、事实说不清」的预防性救济。

构成要件

一、实质条件：证据可能灭失或者以后难以取得。 这是诉中与诉前两条路径共通的前提，判断的时点与理由另见证据保全是什么，什么时候该申请？。常见的情形有：电子数据即将被删除或者系统日志即将被覆盖；易腐、易变质物品将要灭失；证人即将出国或者病危；现场即将被施工覆盖。仅仅是「对方可能不配合」，通常还达不到这个标准。

二、诉中路径：诉讼过程中的申请与法院主动保全。 民事诉讼法第八十四条第一款规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。这一路径的申请主体是已经进入诉讼的当事人。

三、诉前路径：利害关系人在起诉或者申请仲裁前申请。 民事诉讼法第八十四条第二款规定，因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。三个管辖连结点任选其一，申请人可以根据证据的实际位置选择最便利的法院。

四、申请书应当载明三项内容。 证据规定第二十五条第一款规定，申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。第二款还要求，当事人申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出；解释第九十八条第一款也作了相同规定。需要说明的是，证据规定第二十五条援引的民事诉讼法条文序号是修改前的序号，现行法对应第八十四条。

五、担保：可能造成损失的应当提供。 解释第九十八条第二款规定，证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。证据规定第二十六条第一款进一步明确，申请采取查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施，或者保全可能对证据持有人造成损失的，法院应当责令申请人提供相应的担保；担保方式或者数额由法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、争议标的金额等因素综合确定。

六、保全方法与最小影响原则。 证据规定第二十七条第二款规定，根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录；第三款规定，在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施。

七、到场与笔录。 证据规定第二十七条第一款规定，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。保全过程应当制作笔录，这一点与勘验的要求一脉相承，参见勘验。

八、申请错误的赔偿责任。 证据规定第二十八条规定，申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。这是诉前保全尤其要算清的风险。

九、诉前保全与诉讼的衔接。 证据规定第二十九条规定，人民法院采取诉前证据保全措施后，当事人向其他有管辖权的人民法院提起诉讼的，采取保全措施的人民法院应当根据当事人的申请，将保全的证据及时移交受理案件的人民法院。

十、法律适用的补充规则。 民事诉讼法第八十四条第三款规定，证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定；证据规定第九十九条第一款也明确，本规定对证据保全没有规定的，参照适用法律、司法解释关于财产保全的规定。

法条依据

与相邻概念的区别

最需要区分的是证据保全与财产保全。前者保全的是「证据」，目的是防止事实无法查清；后者保全的是「财产」，目的是保证将来的判决能够执行。证据保全的其他程序参照适用民事诉讼法第九章保全的有关规定（民事诉讼法第八十四条第三款），证据规定第九十九条第一款也明确，本规定对证据保全没有规定的，参照适用财产保全的规定。二者在担保、申请错误赔偿上规则相近，但审查的重点完全不同：证据保全看证据是否可能灭失或以后难以取得，财产保全看是否存在判决难以执行或者造成当事人其他损害的情形。

公证保全是另一条路：由公证机构对现状作证据保全公证，出具公证书，优势是速度快、程序简便，劣势是没有强制力，对方不配合时无法进入现场。情况紧急、需要强制力的，应当申请法院证据保全；仅需固定网页、聊天记录等公开或自持材料的，公证往往更经济。

实操指引

• 第一步，先判断紧急程度，选对路径。 已经起诉的，在诉讼过程中向审理案件的法院申请；尚未起诉且情况紧急的，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前，向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请（民事诉讼法第八十四条第二款）。

• 第二步，申请书要写满三项内容。 需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由、采取何种保全措施（证据规定第二十五条第一款）。基本情况要具体到载体、存放位置、数量；理由要落到「可能灭失」或者「以后难以取得」的具体事实；措施要具体，比如「对某系统后台操作日志进行复制并封存」。

• 第三步，注意时间要求。 当事人申请证据保全应当在举证期限届满前提出（证据规定第二十五条第二款、解释第九十八条第一款）。发现证据有灭失风险就应当立即申请，不要等到举证期限快届满。

• 第四步，准备好担保。 申请查封、扣押等限制标的物使用、流通的措施，或者保全可能对证据持有人造成损失的，法院应当责令提供相应担保（证据规定第二十六条）。诉前申请尤其要提前联系保险公司或者担保机构，避免因为担保不到位被驳回，具体要点见证据要灭失了怎么办：诉前诉中证据保全的申请要点。

• 第五步，保全时到场并核对笔录。 法院可以要求当事人或者诉讼代理人到场（证据规定第二十七条第一款）。到场时核对被保全材料的名称、数量、封存方式，确认笔录记载无误后签名。

• 第六步，评估申请错误的风险。 证据规定第二十八条明确，申请证据保全错误造成财产损失的，申请人应当承担赔偿责任。申请前要对自己的实体请求有基本把握，避免把保全当成施压手段。

• 第七步，诉前保全后及时起诉。 诉前保全只是临时措施，应当在法定期限内提起诉讼或者申请仲裁；向其他有管辖权的法院起诉的，可以依证据规定第二十九条申请移交保全的证据。财产保全的流程与担保要求另见财产保全。

常见问题

问：起诉前能不能申请证据保全？ 答：可以。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前，向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请（民事诉讼法第八十四条第二款）。三个管辖连结点可以任选其一。

问：法院一定会要求我交担保吗？ 答：视情况而定。证据保全可能对他人造成损失的，法院应当责令申请人提供相应的担保（解释第九十八条第二款）；申请查封、扣押等限制保全标的物使用、流通等保全措施的，同样应当责令提供担保（证据规定第二十六条第一款）。只是复制、录像这类影响较小的措施，未必要求担保。

问：证据保全申请错了，我要赔钱吗？ 答：要。证据规定第二十八条规定，申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。所以申请前应当评估实体请求的成立可能性。

问：证据保全和公证保全选哪个？ 答：需要强制力、对方可能不配合的，申请法院证据保全；只是固定自己能接触到的网页、聊天记录、现场状态的，公证更快捷经济。两者也可以先后使用：先公证固定，再申请保全防止灭失。

问：证据保全之后，证据还需要质证吗？ 答：需要。保全只是把证据固定下来，不改变它的证据属性。民事诉讼法第六十六条第二款规定证据必须查证属实才能作为认定事实的根据，保全来的证据同样要在法庭上出示、由当事人质证。

问：证据保全和鉴定、勘验是不是一回事？鉴定意见是不是「科学结论」？ 答：不是。证据保全解决的是证据可能灭失或者以后难以取得的问题，属于固定证据的预防性措施；鉴定解决的是专门性问题的判断，形成的是鉴定意见；勘验解决的是物证或者现场状态的固定，形成的是勘验笔录。三者在证据体系中的位置也不同：鉴定意见与勘验笔录分别是民事诉讼法第六十六条第一款第七项、第八项规定的独立证据种类，而保全只是固定方式，本身不改变证据种类。还要注意，自 2012 年民事诉讼法修正起，法律称谓已由「鉴定结论」改称「鉴定意见」，鉴定意见须经质证、由法院查证属实才能作为认定案件事实的根据，并非「科学定论」；鉴定人经通知拒不出庭作证的，该鉴定意见不得作为认定案件事实的根据；有专门知识的人出庭提出的意见则视为当事人的陈述，也不是鉴定意见。