商标三年没用，别人侵权也不用赔：第六十四条那把刀

一句话定义：未使用不赔偿，是指注册商标权人请求赔偿时，被控侵权人以权利人未使用注册商标提出抗辩，权利人不能证明此前三年内实际使用过该商标、也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任；它规定在《商标法》第六十四条第一款，效果只是免除赔偿，不免除停止侵害，也不影响侵权的成立。

构成要件

一、这一条到底免了什么、没免什么

先把边界画清楚，因为这条抗辩的适用范围经常被夸大。

《商标法》第六十四条第一款全文：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

这一条的结构是「两个不能证明」：

第一个不能证明：此前三年内实际使用过该商标。 第二个不能证明：因侵权行为受到其他损失。

两个都成立（都证明不了），才免赔。 只要原告能证明其中任何一个，抗辩就不成立。这个「且」的关系非常重要，很多被告只盯着第一层。

免的是什么？赔偿责任。 没免的是什么？停止侵害、销毁侵权商品、消除影响。

所以这一条的实际价值是「把赔偿打到零」，而不是「赢了官司」。 原告照样能拿到停止侵害的判决，被告照样要下架、要换包装、要销毁库存。

很多被告误解这一点，以为「对方商标三年没用，我就可以继续卖」。 这是错的——只要对方商标还在有效期内，你继续卖就是侵权，只是他拿不到钱。

二、「此前三年」到底从哪天往前算

这是本条适用中第一个必须确定的技术问题，也是争议最多的地方。

通说认为「此前三年」指起诉之日往前推三年。 也就是说，如果 2026 年 10 月 1 日起诉，原告要证明的是 2023 年 10 月 1 日至 2026 年 10 月 1 日这三年内实际使用过该商标。

为什么是起诉之日而不是侵权之日？ 因为这一条的立法目的是督促商标权人真实使用商标，而不是惩罚某一时点的不使用。以起诉之日为基准，意味着「你直到起诉时都没有真实使用」，说明这个商标在市场上根本没有发挥识别作用，法律没有必要给它赔偿保护。

但也有观点认为应当以「侵权行为发生时」为基准。 理由是：赔偿针对的是侵权行为造成的损失，如果侵权时商标在用、后来停用了，不应当免除赔偿。这个观点在个别判决中被采纳，但主流仍以起诉之日为基准。

实务中的应对： 作为被告，主张「起诉前三年未使用」；作为原告，尽量举证覆盖「起诉前三年」这个窗口，即使侵权行为发生在更早的时间。

这个时间窗口与另外两个「三年」必须区分清楚，见下文第六节。

三、「实际使用」的认定标准：不是「有使用」就行

这是本条最实质的争点。

「实际使用」不是「曾经使用过」，而是「在商业活动中真实、公开、合法地使用，起到了识别商品来源的作用」。

判断依据是《商标法》第四十八条对「商标的使用」的定义：将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

落脚点还是「识别商品来源」。 所以以下几类「使用」通常不被认可：

第一类，象征性使用。 为了维持注册，在报上登一条小广告、在网站上挂一个页面、印制少量包装但不实际销售。这类使用的目的不是经营，而是「保住商标」，不符合「实际使用」的实质要求。

判断标准： 使用的规模、频次、持续时间、是否形成实际销售。一次性的、偶发的、与经营规模明显不匹配的使用，容易被认定为象征性使用。

第二类，内部使用。 内部文件、内部系统、员工工服、办公用品上的标志，不对外，不构成商业活动中的使用。

第三类，超出核定商品范围的使用。 注册在服装上，实际用在鞋子上，在服装这个核定商品上没有使用，不能用来证明「在核定商品上使用」。

第四类，改变显著特征后的使用。 注册的是纯文字，实际使用加了图形并且图形成为主要识别部分；注册的是黑白，实际使用改成完全不同的配色与字体。这类使用是否算「在注册标志上使用」，要看改变是否「未改变显著特征」。 改动过大的，可能被认定没有在注册标志上使用。

第五类，仅许可他人使用但无实际销售。 签了许可合同、收了许可费，但被许可人没有实际生产销售。这种情况比较复杂：有观点认为许可行为本身即是使用，也有观点认为必须有被许可人的实际销售。主流倾向于后者——许可费只能证明「有商业安排」，不能证明「商标在市场上发挥了识别作用」。

反过来，以下使用通常被认可：

真实销售（有合同、发票、发货记录、销售额）、广告投放（有合同、排期、监测报告）、展会参展（有展位合同、现场照片）、电商页面（有销售记录支撑）、产品包装（有印刷合同、实际销售）。这些使用的共同点是：真实、公开、有经营实质、能对应到具体商品。

四、第二个不能证明：「其他损失」是什么

这一层经常被忽略，但它是原告的救命稻草。

条文说「也不能证明因侵权行为受到其他损失的」，意味着即使原告三年没用商标，只要能证明因侵权受到了「其他损失」，仍然可以索赔。

「其他损失」指什么？ 条文没有定义。《商标民事纠纷司法解释》第十五条给了实际损失的计算方法：可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。

但如果三年没用，就没有「注册商标商品的单位利润」这个基数。 所以这个计算方法在这种情况下用不上。

那么「其他损失」可能包括什么？

一是商誉损害。 如果侵权商品质量低劣，导致消费者对商标的评价下降。但这一层很难量化，且如果商标三年没用，商誉损害的基础本身就存疑。

二是许可费损失。 如果原告本来可以通过许可获得收益，因侵权导致许可机会丧失。但同样，三年没用、也没有许可记录，这个主张很难成立。

三是为制止侵权支出的合理开支。 这一项在实务中最常被支持——即使免除了赔偿，合理开支部分仍可能被判由被告承担。因为合理开支不是「损失」，而是「维权成本」，性质不同。

所以被告在主张这一条时，要有心理准备：即使成功免除了赔偿，仍可能被判承担合理开支。

五、举证责任的转移机制：谁来证明

这一条的举证责任分配很特别，值得单独讲。

第一步，被告提出抗辩。 被告主张「原告未使用注册商标」，这是一个抗辩事由，由被告提出（侵权七项的完整框架见商标侵权判定）。

第二步，法院「可以要求」原告提供证据。 注意条文用的是「可以要求」，不是「应当」。这意味着法院有裁量权——如果被告只是空口主张、没有任何线索，法院可能不要求原告举证。

第三步，原告举证不能，则免赔。 但注意，只有在两个「不能证明」都成立的情况下，才免赔。

这个机制的实际效果是：被告的举证负担较轻，只需要「提出抗辩 + 提供初步线索」（比如原告的官网没有该产品、电商平台搜不到、市场上见不到），就可以推动法院要求原告举证。 而原告要拿出真实的销售、广告、包装证据，负担较重。

这个分配对被告有利，但也要求被告做足功课。 如果被告只是空泛地说「我觉得他没在用」，法院可能不启动这个机制。

被告可以准备的初步证据：

公开检索结果：原告官网、电商店铺、企业信息公示系统，看有没有该商标对应的产品。

市场调查：在相关市场找不到该商标的商品。

原告的商标档案：注册后是否有许可备案、是否有质押记录（如果既没许可也没质押，说明这个商标没有被商业化利用）。

原告的经营范围：如果原告的经营范围根本不包含核定商品，说明他没有生产能力。

同行业调查：同行是否听说过这个品牌。

这些「反向证据」组合起来，就足以让法院要求原告举证。

六、三个「三年」必须分清：这是最容易出错的地方

商标法体系里有三个完全不同的「三年」，混淆的后果很严重。

逐个说清：

第一个，未使用不赔偿（第六十四条第一款）。 原告不能证明起诉前三年内实际使用，且不能证明其他损失的，被告不承担赔偿责任。效果：免赔，商标还在。

第二个，撤销三年不使用（第四十九条第二款）。 注册商标连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销。这里的「连续三年」是从申请撤销之日往前推三年。效果：商标被撤销，权利消灭。

注意「连续」二字。 如果有中断（中间用过一次），就不构成「连续三年不使用」。所以撤三里「象征性使用」有时也能起到保住商标的作用——只要用过一次、且这次使用被认可，连续性就断了。但第六十四条第一款的「实际使用」标准更严，象征性使用通常不被认可。 这是两个制度的重要差异。

第三个，赔偿期间限制（司法解释第十八条）。 侵犯注册商标专用权的诉讼时效为三年；超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向法院起诉之日起向前推算三年计算。效果：赔偿只算最近三年，之前的归零。

三者的关系可以这样记：

「未使用不赔偿」看的是「你有没有在用」——不用，就不赔。 「撤三」看的是「你连不连续用」——连续不用，权利没了。 「赔偿期间」看的是「你什么时候起诉」——起晚了，前面的赔不到。

实务中三者经常同时出现： 被告一边主张未使用不赔偿（免赔），一边提撤三（打掉商标），同时原告还要面对赔偿期间只有三年的限制。这是被告的「三板斧」，配合使用效果最好。

但要注意：撤三与未使用不赔偿的时间窗口不同。 撤三从「申请撤销之日」往前推，未使用不赔偿从「起诉之日」往前推。如果起诉与申请撤销的时间相差较大，两个窗口覆盖的期间不同，证据可以分别准备。

七、这一条不能对抗什么

第一，不能对抗停止侵害。 这是最核心的限制，前面已经反复说明。

第二，不能对抗销毁侵权商品。 依第六十三条第四款，法院应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁。

第三，不能对抗基于「其他损失」的赔偿请求。 只要原告能证明其他损失，抗辩就不成立。

第四，不能对抗合理开支的主张。 实务中部分法院支持合理开支，部分不支持，但值得原告主张。

第五，不能适用于「不使用但有正当理由」的情形吗？ 条文没有规定「正当理由」的例外，但从立法目的看，如果原告有正当理由未使用（比如行政许可未获批、政策限制），法院可能酌情考虑。 这一点在司法实践中尚无统一口径，个案中应当具体论证。

法条依据

与相邻概念的区别

一、与合法来源抗辩：都在第六十四条，理由完全相反

这两条并列写在第六十四条的两款里，效果都是「不承担赔偿责任」，但制度逻辑南辕北辙。

合法来源（第二款）免赔的理由是「销售者没有过错」——不知道是假货、来源合法、能说清上家。它保护的是善意的销售者，前提是侵权成立、但销售者无辜。

未使用不赔偿（第一款）免赔的理由与被告的过错毫无关系——即使被告是恶意侵权、明知故犯，只要原告三年没用商标，也不承担赔偿责任。 它限制的是「不使用的商标的赔偿请求权」，与被告的主观状态无关。

这个区别的实务意义：

被告可以同时主张两条。 逻辑上是：「我不知道是假货（合法来源）；退一步，即使你知道我知道，原告的商标三年没用，也不能索赔（未使用不赔偿）。」

但两条的适用对象不同。 合法来源只适用于销售者（第五十七条第三项）；未使用不赔偿适用于任何被控侵权人（包括生产者、销售者、服务提供者）。

所以生产者被起诉时，只能用未使用不赔偿，不能用合法来源——因为生产者不是「销售者」，没有「进货来源」可讲。

二、与撤三：一个免赔，一个消灭权利

这两条经常被一起使用，但效果差别巨大。

未使用不赔偿（第六十四条第一款）：商标还在，原告还是权利人，只是拿不到赔偿。你继续用，他还是可以起诉，只是每次都要重新打一遍。

撤三（第四十九条第二款）：商标被撤销，权利消灭（自公告之日起终止）。从此谁都能用，一劳永逸。

从被告的角度，撤三是「根治」，未使用不赔偿是「止痛」。 但撤三有程序周期（九个月，可延长三个月，还可能行政诉讼），侵权诉讼等不起。

所以正确的策略是两条并行： 侵权诉讼中主张未使用不赔偿（快速止血），同时向商标局提撤三（长期解决），并申请侵权诉讼中止审理。

但要注意撤三的举证标准与未使用不赔偿不同。 撤三看「连续三年不使用」，只要有中断就不成立；未使用不赔偿看「此前三年内实际使用」，标准更严。同一个使用行为，在撤三里可能足以保住商标，在未使用不赔偿里却可能不够。

三、与「赔偿期间只有三年」：都限缩赔偿，但机制不同

司法解释第十八条的「向前推算三年」，限制的是「赔偿的时间跨度」：侵权行为持续十年，只能赔最近三年。

第六十四条第一款的「未使用不赔偿」，限制的是「赔偿的有无」：三年没用，一分钱都不赔。

两者的效果可以叠加。 假设原告的商标五年没用，被告侵权持续八年：

第一步，未使用不赔偿：原告不能证明起诉前三年内使用，也不能证明其他损失 → 赔偿为零。

第二步，即使原告能证明其他损失，还有赔偿期间的限制：只能算起诉前三年。

所以被告的抗辩顺序是：先主张未使用不赔偿（可能直接归零），再退一步主张赔偿期间只有三年（至少砍掉前五年）。

四、与「商标权用尽」：一个争赔偿，一个争侵权

权利用尽的效果是「不构成侵权」——正品售出后，权利人对进一步销售无权控制。

未使用不赔偿的效果是「构成侵权但不赔」。

两者的适用前提完全不同： 权利用尽针对正品，未使用不赔偿针对侵权商品（或侵权行为）。

所以一个卖真品的经销商被起诉，正确抗辩是权利用尽（不侵权），而不是未使用不赔偿（侵权但免赔）。 用错了抗辩，等于承认自己侵权。

实操指引

一、被告方：先把「三板斧」摆好

第一斧，主张未使用不赔偿（第六十四条第一款）。 目标是「赔偿归零」。相关赔偿期间的三年限制见司法解释第十八条。

准备什么： 反向证据证明原告三年内没有真实使用——官网无对应产品、电商搜不到、市场上见不到、无许可备案、无质押记录、经营范围不含核定商品。

怎么写： 「被告主张，原告未在起诉前三年内实际使用涉案注册商标，依《商标法》第六十四条第一款，请求法院要求原告提供使用证据；原告不能证明的，被告不承担赔偿责任。」

第二斧，提撤三（第四十九条第二款）。 目标是「打掉商标」。注意撤三的申请要与侵权诉讼同步推进，并申请中止审理。

第三斧，主张赔偿期间只有三年（司法解释第十八条）。 这是兜底——即使前两斧没成功，至少砍掉超过三年的部分。

三斧的顺序不能乱。 先主张未使用不赔偿（效果最强），再撤三（周期长），最后主张赔偿期间（兜底）。如果先讲赔偿期间，等于默认了要赔，气势上就弱了。

二、被告方：反向证据怎么找（撤三的举证思路可参考撤三怎么提）

第一类，公开检索。 原告官网、天猫/京东店铺、抖音小店、微信公众号，看有没有涉案商标对应的产品。截图要带时间、要能看出该页面长期没有更新。

第二类，企业信息。 国家企业信用信息公示系统查原告的经营范围、年报、行政处罚记录（这类公开信息的取证清单见商标侵权要收集哪些证据）。如果经营范围不含核定商品，年报里也没有相关收入，说明他没做这个生意。

第三类，商标档案。 查该商标的许可备案、质押登记、转让记录。如果注册多年既无许可也无质押，说明这个商标没有被商业化利用。

第四类，市场调查。 在相关批发市场、零售终端走访，看有没有该品牌的商品。可以委托调查公司出具报告，也可以申请法院调查。

第五类，行业认知。 同行业企业的说明、行业协会的证明，证明「没听说过这个牌子」。

第六类，原告自己的宣传材料。 如果原告的宣传册、招商材料里从来没有提过这个商标对应的产品，这是很有力的反向证据。

这些证据组合起来，足以让法院要求原告举证。 而原告如果拿不出真实销售、广告、包装的证据，抗辩就成立了。

三、原告方：如何防住这一条

第一，保持真实、连续的使用。 这是根本。不要等到被侵权了才想起「我好像三年没卖了」。

第二，把使用证据做成年度档案。 按年度归集：销售合同与发票、广告合同与投放凭证、包装印刷合同、展会记录、电商销售数据。关键是要能覆盖「起诉前三年」这个窗口。

第三，注意「使用」的质量。 象征性使用（登个小广告、挂个页面）不够，要有真实销售。最低限度：每年有几笔真实销售、有对应的发票与发货记录。

第四，保留「其他损失」的证据。 即使使用证据不足，如果能证明商誉损害、许可机会丧失，仍可主张赔偿。这类证据难做，但比什么都没有强。

第五，主动补做使用。 发现商标闲置多年、准备维权时，先恢复真实使用一段时间（至少几个月），再起诉。 这样至少能覆盖部分时间窗口。但要注意：临诉前的突击使用，可能被认定为象征性使用。

四、原告方：起诉前的自查清单

第一，查自己的商标状态。 是否有效、是否被撤三、是否被提无效、是否临近续展期。很多案子输在权利基础本身有问题。

第二，查自己有没有真实使用。 起诉前三年内，有没有真实销售、有没有广告投放、有没有包装印制。如果答案是「没有」，起诉的性价比要重新评估——可能赢了停止侵害，但拿不到赔偿，还要付律师费。

第三，查对方的抗辩空间。 对方是不是销售者（可以主张合法来源）、对方有没有提撤三的可能、对方的侵权规模有多大。

第四，算清赔偿基数。 如果三年没用，实际损失算不出来、侵权获利与自己无关、许可费没有参照，最后只能落到法定赔偿，而法定赔偿的数额往往低于预期。

第五，考虑是否先补使用再起诉（商标类词条可统一从知识产权分类进入）。 如果商标确实闲置，可以先恢复生产销售，积累几个月的证据，再启动维权。这个策略有争议（可能被认为突击使用），但比完全没有使用证据要好。

常见问题

我的商标三年没用了，别人用了我的商标，我还能起诉吗？

能起诉，但可能拿不到赔偿。 依第六十四条第一款，被控侵权人提出抗辩后，法院可以要求你提供起诉前三年内实际使用的证据。你拿不出证据、也证明不了其他损失的，对方不承担赔偿责任。 但停止侵害的请求仍然会支持。 法院会判决对方停止使用，只是不用赔钱。 所以「三年没用」的后果是「赢了官司拿不到钱」，不是「不能起诉」。 而且如果对方反过来提撤三，你的商标可能被撤销——那才是真正的损失。

我三年里投过广告，但没有实际销售，算「实际使用」吗？

要看广告的性质与规模。 如果广告是真实的、公开的、有实际投放的（有合同、有排期、有监测报告、有发票），而且广告内容明确指向该商标与具体商品，通常可以认定为「实际使用」——因为第四十八条明确把「用于广告宣传」列为使用方式之一。 但如果是象征性投放（在本地小报登一条、在网站挂一个页面、金额与经营规模明显不匹配），可能不被认可。 判断的关键是「是否起到了识别商品来源的作用」。 广告投放了，但市场上买不到商品，消费者看到广告也买不到，这个商标在市场上没有实际发挥识别作用。这种情况下，法院可能认为不构成「实际使用」。 实务建议：广告 + 销售配合，最稳。 只有广告没有销售，风险较大。

我把商标许可给别人用了，但被许可人没生产，算我使用吗？

争议较大，主流倾向于「不算」。 理由是： 许可行为本身只是「商业安排」，商标是否在市场上发挥识别作用，要看被许可人有没有实际生产销售。如果被许可人签了合同、付了许可费但从未生产，这个商标在市场上仍然是「不存在」的。 但也有观点认为，许可并收取许可费本身就是「商业使用」，因为商标的价值通过许可实现了。 实务中的应对： 如果只有许可没有实际销售，应当补充其他使用证据（比如许可方的广告投入、市场推广）。单靠一份许可合同，抗辩很可能不成立。

对方只用了我的商标一点点，我三年的损失怎么算？

如果三年没用，损失根本算不出来。 赔偿计算的顺序是：实际损失 → 侵权获利 → 许可费倍数 → 法定赔偿。 三年没用，就没有「商品销售减少量」这个基数（司法解释第十五条），实际损失算不出来；侵权获利与你无关（你没在卖）；许可费没有参照（你没许可过）。最后只能落到法定赔偿。 而法定赔偿（五百万元以下）的实际判赔，往往远低于预期。 法院会考虑侵权情节、主观恶意、商标知名度等因素，一个三年没用的商标，知名度证据往往也很薄弱。 这也是为什么「商标要真实使用」不是一句空话——不使用，维权的经济价值就接近于零。

我提出抗辩后，法院一定会要求原告举证吗？

不一定。 条文用的是「可以要求」，不是「应当要求」。法院有裁量权。 实务中的规律是： 被告如果只空口主张、没有任何线索，法院可能不启动这个机制；被告如果提供了反向证据（官网没有、市场见不到、无许可备案），法院通常会要求原告举证。 所以被告的功课要做在前面。 提出抗辩时同步提交反向证据清单，比单纯写一句「原告未使用」有效得多。

原告商标三年没用，我是不是就可以放心用了？

绝对不行。 第一，商标还在有效期内，你继续用就是侵权，只是对方拿不到赔偿。停止侵害的判决照样会下，库存照样要销毁。 第二，只要对方恢复使用，你的「免赔」就没了。 对方明天开始真实销售，后天起诉你，你可能就要赔。 第三，对方可以提撤三吗？不，是你提撤三。 如果你不主动打掉这个商标，它就一直挂在那儿。 第四，侵权记录会影响你的商业信誉。 裁判文书公开，客户、合作伙伴都能查到。 正确的做法是： 一边在诉讼中主张未使用不赔偿（免赔），一边提撤三（打掉商标），同时评估是否需要换用自己的品牌。把「免赔」当成「可以继续用」，是危险的误判。

撤三和未使用不赔偿，我应该先做哪一个？

同时做，但目的不同。 未使用不赔偿是侵权诉讼中的抗辩，作用是快速止血（免赔）。它随侵权诉讼同步进行，不需要单独立案。 撤三是独立的行政程序，作用是根治（打掉商标）。它要向国家知识产权局提出，周期通常九个月起，还可能经历行政诉讼。 推荐的做法是： 收到起诉状后，第一时间在答辩中提出未使用不赔偿抗辩；同时向商标局提撤三，并向法院申请中止审理。如果撤三成功，侵权诉讼的基础就没了；如果撤三失败，至少还有未使用不赔偿这一层。 注意撤三的时间窗口： 撤三的「连续三年」从申请撤销之日往前推，与未使用不赔偿的「此前三年」（从起诉之日往前推）不同。两个窗口不同，证据要分别准备。