犯罪未遂

一句话定义：犯罪未遂，指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。三个要件必须同时具备——已着手实行、犯罪未得逞、未得逞出于意志以外的原因，缺一个就不是未遂：前一个要件决定它与预备的界线，后一个要件决定它与中止的界线。依刑法第二十三条，对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；与预备不同，法律没有给未遂留出免除处罚的出口，因此「能不能争到减轻」往往就是这个案子最实在的胜负点。

构成要件

一、已经着手实行犯罪。 着手是未遂的第一个门槛，也是最容易发生争议的地方。通说把着手理解为开始实施刑法分则条文规定的构成要件行为，且行为已经对法益形成现实、紧迫的危险。注意两个限定：一是必须进入分则规定的行为类型，二是危险必须是现实的而非设想的。买刀、踩点、蹲守都还在准备阶段；持刀向被害人砍去，即使第一刀落空，也已经着手。

二、着手的判断要落到具体罪名的行为结构上。 不同类型的犯罪，着手点不一样。举动犯、行为犯以开始实施行为为着手，如非法侵入住宅以开始侵入为着手；结果犯以开始实施足以导致结果的行为为着手，如故意杀人以开始实施杀人的实行行为为着手，而非以造成伤害为着手；不作为犯的着手，以作为义务发生且行为人能够履行而不履行的时点为准；间接正犯的着手，以被利用人开始实施行为为准。办案时不能笼统地说他动手了，必须指出动的是哪个具体动作。

三、犯罪未得逞。 未得逞指没有齐备该罪的全部构成要件，而不是指没有达到行为人的目的。这一点经常被误解：盗窃罪只要没有取得对财物的控制就是未得逞，即使行为人还想继续偷；故意杀人罪只要没有发生死亡结果就是未得逞，即使已经造成重伤。反过来，如果构成要件已经齐备，即使行为人自己以为没成功（如把财物藏在自己控制范围内但以为被发现），也成立既遂。判断标准是客观的构成要件，不是行为人的主观感受。

四、未得逞出于意志以外的原因。 这是未遂与中止的分水岭。意志以外的原因包括：被当场抓获、被他人制止、被害人反抗或者逃脱、被害人识破骗局未交付财物、工具发生故障、目标物不在现场、自然条件阻碍（暴雨、停电）、行为人自身能力的意外不足（枪械卡壳、体力不支）。这些情形的共同点是不在行为人意志支配范围内。如果是自己主动放弃，或者因害怕、后悔、怜悯而停手，就成立中止而不是未遂。

五、区分未遂与中止，关键看「能不能继续」。 判断自动性有一个实用的检验方法：行为人当时是否仍然具备继续实施并完成犯罪的条件。如果客观上还能继续而行为人选择停止，就是自动放弃，成立中止；如果客观上已经不能继续（警察已到、被害人已跑、工具已坏），即使行为人主观上也想停，仍是未遂。还有一种混合情形：外部障碍已经出现，但尚未达到足以阻止犯罪的程度，行为人因该障碍而放弃，理论上称障碍未遂，实务中按未遂处理。

六、不能犯与未遂的界限。 不能犯指行为人所实施的行为在客观上根本不可能造成法益侵害，如向稻草人开枪、把白糖当作毒药投放。我国刑法理论对不能犯的处理有分歧：通说认为不能犯属于未遂的一种（不能犯未遂），可以处罚但从宽；也有观点主张绝对不能犯不构成犯罪。实务中倾向于按未遂处理，但情节显著轻微的可依第十三条但书出罪。区分的关键是危险判断：以行为时一般人所能认识的事实为基础，看行为有无造成结果的客观可能性。

七、对象不能、手段不能与迷信犯。 对象不能指犯罪对象不存在或者属性不符，如扒窃空钱包、误把男子当作妇女实施强奸。手段不能指所用手段在客观上无法导致结果，如用无毒药物投毒。这两类通常按未遂处理。迷信犯则是企图通过超自然力量加害他人，如扎小人、画符诅咒，因手段在客观世界中完全无效，不构成犯罪。这条界线看起来简单，实务中却常被混淆，尤其涉及民间迷信、巫术诈骗的案件。

八、结果加重犯有没有未遂，要分开看。 结果加重犯以基本犯既遂为前提，基本犯未遂时不成立结果加重犯。例如抢劫致人重伤死亡，须抢劫既遂才有加重结果的问题；如果抢劫未得逞但致人重伤，通常按抢劫罪未遂与故意伤害罪想象竞合从一重处断，而不是直接适用抢劫的加重档。这一点在量刑上差别巨大，是辩护中值得仔细核对的技术点。

九、未遂的可罚性不是无条件的。 刑法第二十三条只规定未遂犯的处罚原则，并未规定所有犯罪的未遂都处罚。理论上，对情节显著轻微的未遂，可依第十三条但书不作犯罪处理；对某些轻罪，实务中也存在未遂不单独追诉的做法。此外，某些罪名以情节严重为构成要件，如果情节尚未达到严重程度，即使行为已经着手，也可能不构成犯罪，而不是构成未遂。

十、共同犯罪中的未遂要按各人分别判断。 共同犯罪是一个整体，但未遂的判断要落到每个人的行为上。通常情形是全体共犯都未遂；但也存在部分人既遂、部分人未遂的情形，例如望风者以为还在进行，实行者已经得手。对共同正犯，一般认为一人既遂全体既遂，但作用不同的人可以从量刑上区分；对帮助犯，其责任依附于正犯的形态，正犯未遂则帮助犯亦未遂。这一点在数额犯、结果犯中尤其需要注意。

十一、未遂的处罚是「可以」从轻或者减轻。 两个档次，没有免除。所谓比照既遂犯，是先确定该罪既遂状态下对应的法定刑幅度，再在此基础上从轻或者减轻，而不是直接跳到最低刑。从轻是在法定刑幅度内往下靠，减轻是降到下一档法定刑。比如某罪既遂应判三年以上十年以下，减轻处罚就可能落到三年以下。这个区别在量刑建议的沟通中很关键：只说请求从轻，等于承认在原来的幅度内判，实际收益有限。

十二、未遂情节对缓刑的影响。 未遂本身不是缓刑的法定条件，但是重要的酌定因素：未造成实际损害、行为停留在较初阶段、主观恶性相对较低的，判处三年以下有期徒刑的可能性上升，从而具备适用缓刑的空间。反过来，如果未遂但已造成严重后果（如故意杀人未遂致人重伤），缓刑的空间就明显收窄。参见缓刑一篇关于适用条件的分解。

法条依据

与相邻概念的区别

未遂与预备的分界，落在「着手」这一个点上，但它决定了两条完全不同的量刑路径。 预备可以免除处罚，未遂只能从轻或者减轻，这个差别在实务中常常意味着一份有罪判决与一份不起诉决定书的区别。所以对着手有争议的案件，辩方应当把论证做细：行为是否已经进入分则规定的构成要件行为、是否已经接触犯罪对象、是否已经对法益形成紧迫危险。以盗窃为例，翻墙进入院内是着手，还是在门外撬锁是着手，各地把握不完全一致，但可以确定的是，仅仅在小区门口张望、尾随被害人，都还在预备阶段。

未遂与中止的分界，落在「自动性」这一个点上，实务中的争议往往比着手更大。 因为自动性是一种心理状态，只能靠客观事实反推。可靠的判断顺序是：先看客观上还能不能继续，再看行为人是否知道还能继续，最后看停止的决定是不是出于自己的意愿。如果客观上已经不能继续（被害人在反抗中脱身、同伙已被抓），行为人因此停手，属于未遂；如果客观上完全能继续，行为人因为害怕、后悔、怜悯而停手，属于中止。至于因外部障碍而放弃、但障碍尚未达到阻止程度的，一般按未遂处理。

未遂与既遂的分界，不看行为人的目的有没有达到，只看构成要件有没有齐备。 这是最容易产生误解的地方。盗窃罪中，行为人把财物藏在店内准备事后取走，因而已取得控制，成立既遂；诈骗罪中，被害人识破骗局没有交付财物，即使行为人已经实施了欺骗，仍是未遂；强奸罪中，只要性行为尚未完成，就是未遂，与是否射精无关。当事人常问事情没办成是不是就轻，答案取决于构成要件是否齐备，而不是他心里的目标有没有实现。

未遂与不能犯的关系，是理论分歧最大、也最影响出罪的一块。 如果行为在客观上根本不可能造成结果，是否还要按未遂处罚？通说按不能犯未遂处理，可以从宽，情节显著轻微的可依第十三条但书出罪。辩护时可以主张：行为缺乏造成结果的具体危险、对象不存在、手段完全无效，因此不具有未遂的可罚基础。这类论证在涉假毒品、假证件、以及被设局抓捕的案件中经常用得上。

实操指引

第一步，先把时间线做成一条可以指认的轴。 从准备、出发、到达现场、开始动手、被发现、被制止、离开，每一个动作配上时间、地点、证据。未遂案件的辩点几乎全部依赖这条轴：着手在哪一刻、停止在哪一刻、中间发生了什么。没有时间线，任何关于着手和中止的主张都是空话。

第二步，着手有争议的，立即提出书面意见。 在侦查阶段就向承办人提交：行为尚未进入分则构成要件、尚未接触犯罪对象、尚未形成紧迫危险，应当认定为预备。参见犯罪预备。这个意见越早提越好，因为一旦起诉意见书按未遂定性，后续改判的难度会明显增加。

第三步，全力核查停止原因是不是自动。 如果是当事人自己停手，必须固定三类证据：一是客观上仍能继续的证据（被害人未反抗、无人到场、工具完好）；二是当事人主动放弃的外部表现（离开现场、发消息说不干、把工具扔掉）；三是放弃的动机证据（与家属的沟通、就医记录、事后主动说明）。这三类证据齐了，才有资格主张中止。未遂的条文见《刑法》第二十三条，条文写的是可以从轻或者减轻，不是应当，所以未遂本身不必然带来降档。

第四步，核对罪名是否存在未遂不罚的空间。 有的罪名以情节严重为构成要件，未达到严重程度就不构成犯罪，不是构成未遂；有的轻罪在实务中对未遂很少单独追诉。把这两点查清，可能直接把案件挡在犯罪之外，而不是停留在量刑层面。

第五步，把比照既遂的量刑基准算清楚。 未遂的从宽必须以既遂的量刑幅度为参照。先根据数额、后果、手段确定既遂状态下应当适用的法定刑档，再论证从轻或者减轻后的落点。如果控方的量刑建议是按既遂幅度直接给了一个偏低的数，要指出这实际上没有体现未遂的从宽，应当继续往下争。既遂数额与未遂数额并存时如何量刑，王新明合同诈骗案给出了分别评价、整体量刑的处理方式。

第六步，损害结果是争取减轻的核心筹码。 未遂案件多多少少造成了一些后果，把后果的真实程度查清（伤情等级、财产损失的鉴定、修复费用），既影响罪名，也影响量刑。后果轻微甚至没有实际损失的，可以主张减轻处罚并向缓刑方向争取，缓刑的适用条件见相关词条。后果与数额是否达到入罪门槛，可以用刑事立案标准查询器先行核对，再谈从宽。

第七步，涉及数额犯的，逐一核对未遂数额的认定方法。 盗窃、诈骗、敲诈勒索等罪名，未遂数额的认定规则与既遂不同。有的案件把行为人主观想偷的数额直接当作犯罪数额，这在未遂形态下未必妥当；有的案件把已经骗取但未实际取得的财物计入，需要核对交付与取得的时点。这类技术性辩点往往比空谈情节有效。

第八步，把认罪认罚与未遂辩护的关系处理清楚。 认罪认罚可以从宽，但前提是承认指控的基本事实。如果核心辩点是尚未着手、应当认定为预备，或者属于中止，就不能笼统签具结书，否则等于放弃了形态辩护。正确做法是先就形态与承办人沟通，形成共识后再谈量刑建议。参见犯罪未遂、中止、预备，都能从宽处罚吗一文的比较口径。

常见问题

问：事情没办成，是不是一定比办成了判得轻？

答：不一定，要看为什么没办成。如果是意志以外的原因没得逞，构成未遂，依第二十三条可以从轻或者减轻，通常会轻于既遂；但如果是自己主动放弃，构成中止，从宽力度更大；反过来，如果行为已经造成严重后果（例如故意杀人未遂致人重伤），实际量刑可能并不比某些既遂的轻罪低。所以不能一概而论，要落实到形态与后果两个变量上。

问：抢劫没抢到钱，还算抢劫罪吗？

答：算，而且通常是抢劫既遂。抢劫罪侵犯的是双重客体，只要劫取了财物或者致人轻伤以上，就成立既遂；既没抢到财物也没造成伤害的，才按未遂处理。很多人以为没拿到钱就是未遂，这是误解。具体到个案，要看行为人是否实际取得财物、是否造成伤害，两者都没有才讨论未遂。

问：强奸没有得逞，会怎么判？

答：按强奸罪未遂处理，依第二十三条可以从轻或者减轻处罚。实务中还要区分未遂与中止：因被害人反抗、他人到场而停止的，是未遂；主动放弃的，是中止，从宽力度更大。此外，强奸罪有若干加重情形（如致人重伤死亡、二人以上轮奸），未遂形态下能否适用加重档，要结合具体情节判断，不能一概按基本档处理。

问：我把白糖当成毒药下到别人碗里，算犯罪吗？

答：这属于手段不能的情形。通说认为不能犯未遂可以处罚，但从宽；如果行为完全不可能造成任何危险，也可以主张不构成犯罪。实务中要看有没有造成结果的客观可能性：白糖在任何情况下都不可能致人死亡，危险性极低，出罪空间较大。但如果投放的是有一定毒性的物质而只是剂量不足，则通常按未遂处理。区分的关键是危险的具体性，不是行为人的想象。

问：未遂能不能判缓刑？

答：可以，但要满足缓刑的一般条件：判处三年以下有期徒刑或者拘役、犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。未遂本身是有利的酌定情节，尤其在未造成实际损害的案件中，争取缓刑的空间较大。反之，如果未遂已经造成重伤等严重后果，缓刑的难度明显上升。缓刑的适用条件见相关词条。

问：共同犯罪中有人得手有人没得手，怎么算？

答：一般按整体判断，一人既遂全体既遂，但在量刑上按各人的作用区分。帮助犯的责任依附于正犯的形态，正犯未遂则帮助犯亦未遂。特殊情形是实行过限：某个共犯超出共谋范围实施的行为，由他自己负责，其他人对超出部分不承担既遂责任。参见共同犯罪与从犯。