犯罪预备

一句话定义：犯罪预备，指为了实行犯罪而准备工具、制造条件的行为。它停留在着手实行之前的准备阶段，是故意犯罪的未完成形态之一。依刑法第二十二条第二款，对预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，注意用的是「可以」而不是「应当」，且从宽的幅度拉到免除处罚。实践中的价值有两层：一层是它把处罚的起跑线往前推到准备阶段，另一层是它给辩护留出了一个比未遂更大的出口——只要停在准备阶段且因意志以外原因未能着手，就有争取免除处罚甚至不作犯罪处理的空间。

构成要件

一、主观上是为了实施特定犯罪。 预备的故意必须指向一个具体的犯罪，不能是泛泛的「想干点违法的事」。这一点决定了预备行为的定性方向：为盗窃准备工具与为杀人准备工具，前者是盗窃罪的预备，后者是故意杀人罪的预备，量刑天差地别。如果行为人主观上尚未确定要犯什么罪，只是笼统地想「搞点钱」，通常只能按其最终着手实行的犯罪评价，而不能单独认定预备。审查时最常看的是三类证据：行为人对目标的表述（聊天记录、通话录音、同案人供述）、准备工具与目标的匹配度（撬棍配防盗门、砍刀配特定人）、踩点与跟踪的对象。

二、客观上实施了准备工具或者制造条件的行为。 刑法第二十二条把预备行为归为两类，这个二分法几乎穷尽了所有准备形态。准备工具是物理层面的准备，制造条件是环境层面的准备，两者常常同时存在，认定时不必严格区分，只要属于为犯罪创造便利的行为即可。需要强调的是，预备行为必须具有指向性——能够从行为本身看出它服务于某个犯罪，而不能仅凭行为人心里想过就认定。

三、准备工具的认定。 包括购买、制造、改装、租借、盗窃、骗取犯罪所需物品。工具的范围不限于凶器，还包括交通工具、通讯工具、开锁工具、伪装用品、伪造的证件、用于转移赃物的容器。判断是不是犯罪工具，看的是它在计划中的用途，而不是它本身的属性：一把菜刀在厨房是厨具，被装进背包带去讨债现场就是准备工具。反过来，如果准备的东西在日常生活中有完全正当的用途，且没有其他证据指向犯罪，不能单独据此认定预备。

四、制造条件的认定。 这是预备行为中最宽的一类，常见形态包括：调查被害人的行踪与作息（踩点、跟踪、蹲守）、联络纠集同案人、商定分工与分赃、筹集犯罪资金、排除犯罪障碍（关掉监控、配钥匙、切断电源）、学习犯罪方法（观看制毒教程、练习开锁）、准备逃跑路线与藏匿地点、制造犯罪时机（约被害人到特定地点）。这类行为的共同特征是不直接侵害法益，但使犯罪的实施变得可能或者更容易。

五、尚未着手实行犯罪，这是预备与未遂的分水岭。 着手指开始实施刑法分则条文规定的构成要件行为，即行为已经对法益形成了现实、紧迫的危险。判断标准要回到具体罪名：入户盗窃的着手是开始侵入住宅，还是在门外撬锁，实务中一般以侵入行为开始为着手；诈骗的着手是开始实施欺骗行为，而不是拿到钱；强奸的着手是开始实施暴力、胁迫或者其他手段。反过来，仅仅在路上尾随被害人、在门外蹲守、在银行门口等目标出现，都还在预备阶段。这个界线直接决定适用第二十二条还是第二十三条，而两者的从宽力度与是否免除处罚并不相同。

六、停止的原因是意志以外的因素。 这是预备与中止的分水岭。因被抓获、被巡逻人员驱散、目标临时改变行程、工具损坏、同案人临时退出而未能着手，属于意志以外，成立预备；如果是自己觉得风险太大、良心不安、被家人劝阻而主动放弃，则成立预备阶段的中止，依第二十四条应当免除处罚或者减轻处罚，比预备犯的「可以」更有利。要注意，主动放弃必须彻底，如果只是暂时搁置、约定改日再干，不算中止。

七、不是所有预备行为都按预备犯处罚。 刑法分则对少数严重犯罪单独设置了预备性质的罪名，最典型的是准备实施恐怖活动罪（第一百二十条之二），把训练、招募、购买危险物品、策划等准备行为直接规定为独立的既遂罪。这类罪名一旦成立，就不再适用第二十二条的从宽规定。反过来，对绝大多数犯罪，单纯准备工具、制造条件而没有后续动作的，实践中很少单独立案追诉，通常是因为情节显著轻微、危害不大，依第十三条但书不作犯罪处理。

八、与犯意表示的区别。 犯意表示只是把犯罪意思表露于外，如口头扬言要杀人、在日记里写犯罪计划、在网上发帖抱怨想报复，但没有实施任何为犯罪创造条件的客观行为。犯意表示不受刑罚处罚，这是刑法不处罚思想的底线。区分的关键在于有没有超出表露进入准备：扬言要杀人只是犯意表示，但如果同时购买了凶器、查清了对方住址，就已经越过了这条线。

九、与阴谋的区别。 二人以上共同谋划犯罪，如果只是达成合意而没有开始准备，理论上属于阴谋；一旦开始准备工具、制造条件，就进入预备。我国刑法没有单独规定阴谋罪，通常把共谋本身作为共同犯罪的意思联络处理，只有在共谋并开始准备时才按预备认定。这一点在认定谁参与了共谋时有实际意义：仅仅在场听人谈论犯罪计划、没有表态参与的，不能认定为共谋。

十、预备犯的处罚原则是从宽而非免除。 第二十二条第二款的表述是可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，三个档次都有，且是可以。这意味着法官有裁量空间：情节较轻的可以免除处罚，情节较重的仍可能判处实刑。从宽的参照对象是既遂犯，即先确定该罪既遂状态下的量刑幅度，再往下调整，而不是直接按最低档判。这一点在辩护时经常被忽视，导致提出的量刑意见缺乏参照基准。

十一、情节显著轻微时可直接出罪。 依第十三条但书，预备行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。判断情节要看：准备的工具是否具有杀伤力、是否接近着手、是否有同案人、目标是否特定、是否曾经着手后又退回、行为人有无前科。买一把水果刀放在包里，与带着撬棍深夜蹲守金店门口，前者的出罪空间远大于后者。

十二、免予刑事处罚与不起诉的衔接。 如果行为已构成预备犯但不需要判处刑罚，可依第三十七条免予刑事处罚，同时可以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者建议主管部门给予行政处罚。在审查起诉阶段，相对不起诉往往是更实际的目标——它不留犯罪记录，对当事人后续就业、政审的影响远小于免予刑事处罚。争取不起诉的材料与从宽情节高度重合，越早准备越好。

法条依据

与相邻概念的区别

预备与未遂的分界，是这一类案件最有价值的技术点。 两者的从宽力度不同：预备可以免除处罚，未遂只能从轻或者减轻，法律上没有给未遂留免除的出口。所以对于处在边界地带的案件，把行为往预备方向论证，实际收益可能比争论罪名更直接。论证的方法是把着手的标准往构成要件行为的起点推：故意杀人罪的着手是开始实施足以致人死亡的行为（持刀砍向被害人），而不仅是持刀接近；抢劫罪的着手是开始实施暴力、胁迫，而不仅是携带凶器寻找目标。如果行为人对法益还没有形成现实紧迫的危险，就仍在预备阶段。反过来，控方通常主张行为已经着手，此时辩方要指出：被告人的行为尚未接触犯罪对象，或者尚不足以形成紧迫危险，仍属于为实行创造条件。

预备与中止的重叠，是辩护中最容易被忽略的出口。 很多人以为只有在实行阶段才能中止，其实第二十四条明确写的是在犯罪过程中，包括预备阶段。在准备工具、制造条件的过程中自动放弃，同样成立中止，而且是应当免除处罚。实践中常见的情形是：买了工具后反悔、踩点后决定不干、纠集同案人后主动退出并劝退他人。这类情节如果没有被主张，当事人往往被按预备犯处理，白白丢掉了应当免除的机会。认定中止的关键是自动性与彻底性：必须是行为人自己决定不干，而且不是暂时搁置；如果是因为同案人退出、目标消失而放弃，属于意志以外，仍是预备。

预备犯与独立预备罪的关系，决定能不能适用从宽规定。 对绝大多数犯罪，预备行为只有在符合第二十二条时才按预备犯处理，可以从宽；但对恐怖活动、极端主义等少数严重犯罪，刑法把准备行为单独规定为既遂罪（如准备实施恐怖活动罪），一旦成立就按该罪名的法定刑处罚，不能再主张我是预备。区分的方法很简单：看分则有没有把这类准备行为单列成罪。有，就按分则该条；没有，才回到第二十二条。

预备与犯意表示的界线，关乎罪与非罪。 这是最需要克制的判断：不能因为一个人说过狠话、写过计划，就认定他构成预备。必须找到超出表露的客观行为，而且该行为要能指向具体的犯罪。反过来，如果行为人已经购买了特定工具、查清了被害人住址、约定了动手时间，即使还没出门，也已经越过犯意表示进入了预备。这条线画在哪里，直接影响案件是撤案还是起诉。

实操指引

第一步，先确定预备的是哪个罪。 拿到案件第一件事是把指控的罪名与预备行为对齐：准备的工具、制造的条件，能不能对应到某个具体罪名？如果对不上，就主张事实不清。有的案件指控故意伤害，但所谓准备的工具是一把普通水果刀，且没有任何指向特定人的证据，这就动摇了预备的事实基础。预备的条文见《刑法》第二十二条，条文只写为了犯罪准备工具、制造条件，没有列举具体行为，认定只能回到个案。

第二步，核对是否已经着手，把案件往预备方向拉。 调取全部客观证据：时间线、地点、行为人的动作、与被害人的距离、工具是否取出、是否有威胁语言。如果行为尚未接触犯罪对象、尚未对法益形成紧迫危险，主张仍在预备阶段。这一步要具体到动作，不要停留在他觉得还没开始这种主观描述上。被害人一侧的动作同样影响案件走向，报案要交哪些材料、公安受理后多久立案，刑事报案全流程按步骤列清了。

第三步，区分停止原因是意志以外还是自动放弃。 这是预备与中止的分水岭，也是能否争取应当免除处罚的关键。如果当事人是自己决定不干，要立刻固定证据：主动离开现场的监控、给同案人发的不干了消息、退还工具或者转卖工具的记录、主动向单位或者家属说明的证言。若因被抓、被驱散而停止，则老实按预备辩护，转而争取免除处罚。

第四步，审查有没有第十三条但书的出罪空间。 从工具性质、接近程度、目标特定性、有无同案人、有无前科五个维度评估情节是否显著轻微。工具是日常用品、尚未接近现场、目标不特定、单独作案、初犯偶犯的，出罪空间最大。这一步要与承办人尽早沟通，争取在侦查阶段撤案、在审查起诉阶段作不起诉，而不是等到庭审再提。如果公安坚持不立案，可以走检察监督，具体做法见公安不立案，怎么向检察院申诉。

第五步，把可以免除处罚用足。 即使构成预备犯，也要围绕免除处罚组织材料：预备行为距离着手有多远、工具是否具备杀伤力、有无实际损害、是否自动停止、是否初犯、是否认罪认罚。参见相对不起诉的条件，争取在审查起诉阶段一次性解决，避免进入审判留下判决记录。

第六步，涉及作案工具与违禁品的，同步处理财物。 依第六十四条，供犯罪所用的本人财物应当没收。如果被扣押的物品属于日常用品、与犯罪无关，或者属于第三人所有，应当及时提出发还申请，避免因程序拖延造成不必要的损失。这一点在涉车辆、手机、电脑的案件中尤其重要。

第七步，与同案人的责任切割要单独做。 共同预备的案件中，要区分谁提议、谁准备、谁只是知情。仅仅知道他人要犯罪而没有参与的，不构成共犯；被邀约但明确拒绝的，也不构成。要把每个人在准备阶段的具体动作列成表，逐项对应证据，防止被笼统地算作共谋。共同犯罪的作用划分标准见相关词条。

第八步，把三条路径的差异讲给当事人听。 预备、未遂、中止对应的从宽后果不同，当事人往往只知道没干成应该轻，不清楚差在哪里。参见犯罪未遂与犯罪中止两篇的分层标准，再结合犯罪预备、未遂和中止，法律上怎么区分、怎么处罚一文，把可能的结果区间讲清楚，让当事人对认罪认罚的利弊有真实判断。

常见问题

问：只是买了工具还没动手，也会被抓吗？

答：可能，但要看具体情况。刑法第二十二条确实把准备工具、制造条件规定为犯罪预备，所以形式上可以处罚。但实践中有两道过滤：一是这类行为通常没有实际损害，很多案件按第十三条但书认定情节显著轻微不作犯罪处理；二是侦查机关一般要等到有更明确的行为指向才立案，单纯买工具很难证明是为了犯罪。真正容易出事的是工具具有明显杀伤性、同时有踩点跟踪等配套行为、或者有同案人供述印证的情况。

问：我在微信里跟朋友说要去砍他，这算预备吗？

答：仅凭这句话属于犯意表示，不构成犯罪。但如果说完之后真的去买了刀、查了对方住址、约了时间和帮手，就已经超出表露进入预备。判断的标准不是说了什么，而是做了什么。反过来说，如果这句话被对方截图报警，而你又确实有后续准备动作，这句话就会成为证明预备故意的关键证据，所以不要以为聊天记录删掉就没事。

问：准备到一半自己不想干了，还能算中止吗？

答：可以。刑法第二十四条的中止发生在犯罪过程中，包括预备阶段。自动放弃且彻底的，依该条应当免除处罚；如果已经造成损害，则应当减轻处罚。关键在自动性：必须是自己决定不干，而不是因为被警察盯上、同伙退出、目标消失。还要注意彻底性，如果只是说过几天再说，不算中止。犯罪中止的成立条件见相关词条。

问：预备犯一定会被判刑吗？

答：不一定。第二十二条给的是可以从轻、减轻或者免除处罚，法官有裁量空间。实践中大量预备案件在侦查阶段就撤案，或者在审查起诉阶段作相对不起诉，真正判到实刑的多是预备行为接近着手、工具危险、目标特定、或者属于严重犯罪的情形。辩护的目标应当分层设置：先争取不立案或者撤案，其次争取不起诉，再次争取免除处罚，最后才是争取从轻。

问：帮别人准备工具，但我不去现场，算共犯吗？

答：可能构成共同犯罪的预备或者帮助犯。判断的关键是有没有共同犯罪故意：明知他人要实施犯罪而提供工具、资金、信息，就具备帮助的故意；如果只是正常出售商品、不知道对方用途，不构成。参见共同犯罪与从犯两篇。实践中这类案件常被认定为主犯的预备，但辩方可以主张仅起辅助作用，按从犯处理，从宽幅度更大。

问：犯罪预备和犯罪未遂，判得差多少？

答：法律上的差别在两处：一是从宽档次的表述不同，预备是从轻、减轻或者免除，未遂是从轻或者减轻，未遂没有免除的出口；二是着手与否决定法益危险的程度，未遂对法益已形成现实紧迫危险，预备还停留在抽象危险。实务中同一罪名下，预备往往比未遂轻一档，能争取到缓刑甚至免予刑事处罚的比例更高。犯罪未遂的认定见相关词条。