参考案例某典当公司与某房地产公司、某开发公司执行监督案

2016年4月19日，新疆生产建设兵团第四师中级人民法院（以下简称四师中院）制作（2015）兵四民初字第19号民事调解书并送达三方当事人。调解书载明：“一、被告某房地产公司偿还原告某典当公司借款本金4150万元、利息及综合费920万元，合计5070万元。其中以银河国际6号办公楼（5层框架，初步确定总建筑面积6500平方米，按均价每平方米5500元计算，房屋面积最终以房产部门的测绘为准，面积误差按此单价多退少补，对于面积误差多余的价款首先抵付原告某典当公司应缴办理房产过户50%的契税）抵付3570万元（包括抵付本金2920万元、利息及综合费650万元），被告某房地产公司于2017年2月28日前向原告某典当公司交付该房屋并办理备案登记。除上述的办公楼抵债外，被告某房地产公司向原告某典当公司支付现金1500万元，于2016年11月30日前支付500万元，于2017年2月28日前支付1000万元。

二、被告某房地产公司如未按上述协议履行，则上述协议不再履行。被告某房地产公司须立即支付原告某典当公司借款本金4150万元，并从2014年12月4日起支付原告某典当公司利息及综合费，利息按月0.3%计算，综合费按月2%计算，付至付清之日。如被告某房地产公司于2017年2月28日前已将银河国际6号办公楼交付给原告某典当公司并办理备案登记，则被告某房地产公司须另行支付原告某典当公司借款本金1230万元，并从2014年12月4日起支付原告某典当公司该本金的利息及综合费，利息按月0.3%计算，综合费按月2%计算，付至付清之日。

三、被告某房地产公司如未能按期支付上述款项，原告某典当公司有权就被告某开发公司作为抵押人的位于伊宁市218国道58公里处北侧农副产品5号批发市场846.68平方米商业用房等及伊宁市218国道58公里处北侧土地使用权面积49939.2平方米国有土地使用权之房产、土地折价或拍卖、变卖所得价款在上述金额范围内优先受偿。四、如被告某房地产公司已偿还原告某典当公司部分本金及利息、综合费，原告某典当公司、被告某房地产公司、被告某开发公司同意就已偿还金额对应的抵押财产解除抵押问题进行协商。五、案件受理费352639元，减半收取176319.5元，由某房地产公司负担，于2017年2月28日前给付原告某典当公司。”调解书生效后，2016年11月29日，某房地产公司将银河国际6号办公楼负一楼至五层房屋网签备案于某典当公司名下。

某房地产公司于2016年11月30日支付现金500万元，2017年2月28日支付现金442.898万元。2017年5月2日，某典当公司股东会决议将某典当公司名下银河国际6号办公楼退还某房地产公司。2017年5月31日，第四师国资委作出《关于将伊犁昊丰房地产开发有限公司商品楼网签备案于某农资公司的批复》，同意将某房地产公司以物抵债给某典当公司的商品楼退还给某房地产公司，并办理合同备案撤销、合同签约撤销手续，同意将上述商品楼网签备案于某农资公司名下。2017年6月7日，某房地产公司与某农资公司针对银河国际6号办公楼签订32套96本《商品房买卖合同》,并办理了网签备案登记。该合同约定：总面积为7524.97平方米，单价为5500元，合同总价款为4138.7335万元，合同涉及的房产包括不在调解书约定的以房抵债房产范围内的负一层1318.82平方米。

2018年2月9日，伊犁哈萨克自治州公安消防支队伊州公消审字[2018]第15号建设工程消防设计审核意见书认定：案涉房屋消防设计不符合消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求。2018年11月10日，某农资公司以案涉房屋消防验收不合格为由，书面通知某房地产公司解除与之签订的《商品房买卖合同》。

2019年1月2日，某典当公司以某房地产公司未按（2015）兵四民初字第19号调解书第一项确定的义务履行为由，向四师中院申请按照调解书第二、三、四、五恢复执行。该院于同日立案执行，并作出（2019）兵04执恢1号执行裁定，依法查封、扣押、冻结被执行人某房地产公司和某开发公司名下86391250.62元银行存款或价值相当的房产、土地、股权等财产。2019年3月5日，某房地产公司、某开发公司向四师中院以其以履行和解协议约定的全部义务，不应立案执行为由提出执行异议，请求撤销（2019）兵04执恢1号执行通知书和执行裁定。

四师中院认为，本案双方当事人在履行（2015）兵四民初字第19号民事调解书的过程中，于2017年6月7日达成了某房地产公司应当在2017年8月30日向某农资公司交房的新的协议，某典当公司对该协议予以认可，此协议属当事人自愿达成的和解协议。在履行和解协议过程中，某农资公司以消防验收不合格的工程禁止投入使用为由，书面通知某房地产公司解除商品房买卖合同。故被执行人未履行和解协议，某典当公司作为申请执行人申请恢复执行原生效法律文书，依法有据。四师中院于2019年3月18日作出（2019）兵04执异1号执行裁定，驳回某房地产公司、某开发公司的异议请求。某房地产公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）申请复议。兵团分院认为，某房地产公司与某农资公司之间的《商品房买卖合同》系在某典当公司申请执行前签订，不属于执行和解协议。

在《商品房买卖合同》的履行结果各方当事人存在争议，且未经生效法律文书或其他方式予以确定的情况下，无法对调解书第一项的履行情况作出判断，也不宜在执行程序中解决。因此，某典当公司申请强制执行调解书第二、三、四、五项缺乏事实依据，不应支持。兵团分院于2019年7月12日作出（2019）兵执复4号执行裁定，撤销四师中院（2019）兵04执异1号执行裁定、（2019）兵04执恢1号执行裁定。某典当公司不服，向最高人民法院申请执行监督。最高人民法院于2020年3月25日作出（2019）最高法执监456号执行裁定：一、撤销兵团分院（2019）兵执复4号执行裁定；二、本案由兵团分院重新审查。法院生效裁判认为，首先，案涉《商品房买卖合同》系对原生效调解书第一项约定的权利义务所作出的重新安排，签订在本案进入执行程序前，且未由双方当事人共同向执行法院提交，故不属于执行和解协议，而应属于执行外和解协议。

其次，参照最高人民法院指导案例119号确定的裁判要旨，某房地产公司与某农资公司在执行程序开始前签订《商品房买卖合同》并履行的事实，并不影响某典当公司申请执行原生效调解书的权利，执行法院对其申请应当受理。最后，参照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定，某房地产公司等若认为案涉《商品房买卖合同》已履行完毕且不应继续执行原生效调解书的，应依照民事诉讼法第二百二十五条规定（现第二百三十二条）向执行法院提出异议，执行法院及其上级法院应通过执行异议、复议程序对案涉《商品房买卖合同》的履行情况进行审查，经审查认为已履行完毕的，应裁定终结原调解书的执行；认为被执行人不履行和解协议的，应裁定驳回其异议。

本案中，兵团分院认为案涉《商品房买卖合同》的履行争议应通过诉讼或其他途径予以解决，执行程序不予处理，进而认为某典当公司申请强制执行原生效调解书不应支持，并不符合上述司法解释及指导案例的精神，剥夺了债权人选择申请执行原生效法律文书的权利，导致原生效调解书完全丧失执行力，在认定事实和适用法律方面均有不当。债权人在法律文书生效后申请执行前与债务人或案外人达成和解协议的，因该协议未向执行法院提交，属于执行外和解协议，不能阻碍债权人向有管辖权的法院申请强制执行。债权人申请强制执行的，人民法院应予立案执行。进入执行程序后，被执行人以该和解协议已履行完毕为由请求终结执行的，应通过执行异议、复议程序解决。因目前缺少被执行人异议之诉制度，执行法院应对和解协议是否履行完毕、是否已经解除等实体法律问题进行审查，而不能以审执分离为由不予审查，否则将造成债权人无法申请执行原生效法律文书的错误。