参考案例施某鸿诉上海某文化发展有限公司公司决议纠纷案

一、案情速览

上海一家文化公司，两个股东各持五成，一个当执行董事兼总经理，一个当监事。章程写明：除修改章程、增减资本、合并分立解散等事项外，股东会决议「须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过」。

执行董事把子公司法定代表人从施某鸿换成了别人，施某鸿以股东兼监事身份自行召集临时股东会，作出决议要把法定代表人换回来。执行董事回函明确反对，也没来开会。施某鸿起诉请求确认决议有效，一审支持了他。

二审改判：召集程序虽有瑕疵但不足以让决议不成立；真正的问题是表决比例——两名股东各占五成，章程里的「二分之一以上」应当理解为不含本数，即必须过半数。一份只有五成表决权通过的决议，未达通过比例，不成立。

二、裁判要点提炼

仅有两名股东、各持股百分之五十的有限责任公司，章程规定股东会决议须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过的，该「二分之一以上」应当理解为过半数，不包括本数；否则任一股东均可形成相互对立的决议，公司治理将始终处于不确定状态。

股东会由股东自行召集，缺少要求执行董事召集主持的前置程序，但执行董事已明确表示反对、不存在由其召集主持可能性的，该程序瑕疵对决议未产生实质影响，不构成决议不成立的事由。

三、赵律师点评

两口子各占一半，会开成了对峙

2004 年 5 月，施某鸿和马某磊共同设立上海一家文化发展公司，注册资本五十万元，两人各持股百分之五十。马某磊当执行董事兼总经理，是法定代表人；施某鸿当监事。

这种五五开的股权结构，在夫妻店、朋友合伙里特别常见。设立的时候图的是「谁也别吃亏」，等到两个人闹翻了，它就成了一个解不开的扣——谁也压不倒谁，谁也离不开谁。

2016 年 11 月，两人之间已经出现裂痕（判决书里提到，马某磊后来指控施某鸿「私刻公章」把子公司法定代表人变更成自己，公司保留追究刑事责任的权利）。2009 年，这家文化公司全资设立了余姚一家农业公司，注册资本五千一百八十八万元。

2021 年 3 月 30 日，文化公司在没有召开股东会的情况下，把农业公司的法定代表人从施某鸿换成了林某，并办了工商变更登记。

这一下把矛盾点着了。施某鸿认为：文化公司是农业公司的唯一股东，换法定代表人这么大的事，得文化公司的股东会说了算，你马某磊一个人用公章就办了，不算。

2021 年 10 月 14 日，施某鸿出了一份《召开临时股东会会议通知》，写明会议时间、地点、召集人和主持人，议题两个：一是审议撤销文化公司变更农业公司法定代表人的行为，二是审议把农业公司法定代表人由林某变更回施某鸿。第二天寄给马某磊，次日签收。

马某磊回函：明确表示不同意把法定代表人变更为施某鸿。

2021 年 11 月 5 日，施某鸿自己召集、自己主持，开了一场只有他一个人参加的临时股东会，作出决议，内容就是上面那两项，签字、拍照留痕，然后把决议寄给马某磊。

五五开的股权结构为什么这么常见？因为它在设立时看起来最「公平」。两个朋友合伙，一人一半，谁也不占谁便宜；夫妻共同创业，登记各百分之五十，图的是信任。

但公司不是合伙。公司要决策，决策要多数。两个人各占一半，天生就没有多数。任何一方想推动一件事，都要对方点头；任何一方想否决一件事，自己一个人就够。这种结构在关系好的时候效率很高——一句话就定了；关系一破裂，就变成互相否决的机器。

本案的矛盾起点其实很小：执行董事单方把子公司法定代表人换了。如果章程里写明「子公司法定代表人任免须经股东会决议」，这一步做不成；如果股权是五十一对四十九，施某鸿也不必费力去开会——他直接就能否决或者通过。

很多公司僵局，根子不在人，在结构。

一审说决议有效，二审说没通过

施某鸿起诉，请求确认 2021 年 11 月 5 日的《临时股东会决议》有效。

为什么是「确认有效」而不是「撤销」或者「确认不成立」？因为公司那边一直说这份决议无效。决议的效力悬着，农业公司的法定代表人到底是谁、谁能代表农业公司签字，全都不确定，经营决策没法做。他需要一个明确的说法。

公司抗辩三点：第一，法律只规定了确认决议无效、不成立和撤销三种诉讼，没规定「确认有效」，原告没有诉的利益；第二，召集程序违法，施某鸿不是执行董事却自行召集主持，决议不成立；第三，马某磊有权变更子公司法定代表人，施某鸿是私刻公章当上的。

2022 年 5 月 12 日，上海市青浦区人民法院一审判决：确认这份临时股东会决议有效。

公司上诉。2022 年 10 月 20 日，上海市第二中级人民法院二审判决：撤销一审判决，驳回施某鸿的全部诉讼请求。

二审把争议拆成三个问题：一、原告有没有诉的利益；二、召集程序瑕疵是否导致决议不成立；三、表决比例是否符合章程。

第一个问题，支持了原告。判决说得很清楚：法律并未排除当事人在符合条件时提起一般确认之诉，不能因为公司法只规定了无效、不成立、撤销三种诉讼，就否认「确认有效」之诉；股东对决议效力存在争议、且已影响公司经营决策的，原告有诉的利益。

第二个问题，也支持了原告。理由后面单独说。

第三个问题，卡住了。就这一条，把整份决议推翻了。

「确认决议有效」之诉在实务中不多见，原因是大部分人只在决议被挑战时才起诉，很少有人主动请求确认有效。本案原告之所以要这么诉，是因为公司一直主张决议无效，导致决议处于悬而未决的状态，影响后续经营决策——子公司法定代表人到底是谁，谁敢签字，都成了问题。

二审认可了这种诉的利益，说理有两层：一是法律没有排除一般确认之诉；二是股东对决议效力存在争议、且已影响公司经营决策。

这个认定对小股东有意义。当大股东控制公司、拒不承认股东会决议时，小股东可以主动起诉请求确认有效，把效力定下来，而不是被动等着对方起诉撤销。当然，主动起诉要承担举证责任，得证明召集程序、表决比例都合规。

本案原告赢在程序、输在票数，正好说明这条路的难点：程序可以补，票数补不了。

「二分之一以上」含不含本数，为什么判成不含

章程第十一条写：股东会作出修改章程、增减注册资本、合并分立解散或变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过；除此以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。

争议的决议属于「除此以外事项」，适用「二分之一以上」。施某鸿正好持股百分之五十。

如果「二分之一以上」包括本数，那么五成就够，决议通过。如果不包括本数，五成不够，必须过半数——而两名股东各占一半，永远不可能过半数。

二审选了后者。判决给了两条理由。

第一条，资本多数决。股东会决议由代表多数表决权的股东通过，是公司法的基本原则。多数决的题中之义是「多数」，不是「半数」。把五成算作通过，实质是让「半数」等于「多数」，与原则不符。

第二条，更实在：如果理解为包括本数，在这家两个股东各持五成的公司里，任何一个股东都可以自己开会、自己表决、形成一份决议；另一个股东也可以如法炮制，形成一份内容完全相反的决议。两份决议都「有效」，公司到底听谁的？公司治理会永远处在不确定状态。

判决的原话是：从合理性而言，章程中的「二分之一以上」不应包括本数。

于是结论：案涉决议实际由代表全体股东二分之一表决权的股东通过，未达到章程规定的通过比例，决议不成立。

这里要分清一个概念：不是「无效」，是「不成立」。无效是内容违法；不成立是根本没形成过公司意思——票数不够，等于没通过。两者的法律后果、起诉期限、举证重点都不一样。

还有一句判决的归纳值得抄下来：在公司法语境下，考虑到公司治理的特殊性与合理性，对仅有两名股东、各持股百分之五十的有限责任公司，章程规定的「二分之一以上」应当理解为过半数。

顺便把章程里常见的几种措辞排一排，省得以后再打这类官司。

「过半数」——明确不含本数，必须超过一半。

「半数以上」——有争议，多数观点认为含本数，即一半也算。

「二分之一以上」——本案的表述，法院解释为不含本数，理由是资本多数决和治理确定性。

「三分之二以上」——公司法对修改章程、增减资本、合并分立解散等事项的法定要求，通常理解为含本数，即三分之二即可。

「全体股东一致同意」——最严格，等于给每个股东一票否决权，只在极少数事项上使用。

看出问题了吗？同样是「以上」，在不同语境下解释可能相反。避免争议的唯一办法，是在章程里直接写数字： 「经代表百分之五十一以上表决权的股东通过」「经代表三分之二以上（含本数）表决权的股东通过」。多写四个字，省一场官司。

顺带说一句，章程是股东之间的「合同」，解释时优先看文义；文义有歧义，才看体系、目的、习惯。本案「二分之一以上」文义上确实两可，法院才转向「资本多数决」和「治理确定性」两个目的性理由。所以章程用词越精确，解释空间越小，争议越少。

召集程序有瑕疵，为什么没让决议不成立

这一段是本案对原告唯一的安慰，也是实务里最有用的一段。

按公司法和章程，股东会会议由执行董事召集和主持；执行董事不能履行或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

本案中，施某鸿是监事，也是持股五成的股东。他没有先要求执行董事马某磊召集，而是自己直接召集并主持了会议。严格按条文，这确实跳过了前置程序。

公司抓住这一点，主张决议不成立。二审没有支持。理由有两层。

第一层，他有提议权。章程第九条规定，代表十分之一以上表决权的股东、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。施某鸿既是持股五成的股东，又是监事，提议开会的资格没有问题。

第二层，前置程序在本案中没有实际意义。马某磊收到通知后回函，明确表示不同意把农业公司法定代表人为施某鸿。既然他已经明确反对，就不可能由他来召集主持这场会。要求施某鸿先去请求一个已经表态反对的人来召集，等于要求他走一个必然失败的流程。

判决的说法是：不存在由马某磊召集和主持的可能性，且该程序瑕疵对决议未产生实质影响。

这条规则的实践价值很高。很多小股东想开会，卡在「执行董事不召集」这一步。正确做法是：先书面提议，给对方合理期限；对方拒绝或者不理，再由监事召集；没有监事或者监事不召集，符合条件的股东才能自行召集。每一步都要留痕，尤其是「提议—拒绝」这一环。

本案原告赢在第二关、输在第三关。程序上站住了，票数上没站住。

把正确的召集流程完整走一遍，供参考。

第一步，提议。由代表十分之一以上表决权的股东、或者监事、或者执行董事提议召开临时股东会。提议要书面，写明议题。

第二步，请求召集。向执行董事发出书面请求，请其在合理期限内召集。合理期限一般给十到十五天。

第三步，等待与留痕。执行董事拒绝、或者逾期不召集的，保存其回函或者不回复的证据。

第四步，转由监事召集。执行董事不履行职务的，由监事召集和主持。

第五步，监事也不召集的，符合条件的股东自行召集。注意这一步是「兜底」，不能跳级。

第六步，通知。提前十五日通知全体股东，写明时间、地点、议题、召集人。通知要送达，最好用快递加电子邮件双通道。

第七步，开会、表决、记录、签字、拍照。决议作出后送达全体股东。

本案原告跳过了第二、四步，直接走到第五步。法院因为执行董事已明确反对而未追究，但这属于「运气好」，不是「做法对」。严格按流程走，程序上才无懈可击。

五十对五十的公司，怎么才不僵死

这份判决其实是在替所有五五开的公司敲警钟：股权对半分，章程又照抄模板，公司迟早会卡住。

卡住的表现有三种。第一种，会开不起来——一方召集，另一方不来，去了也白去。第二种，开起来了也通不过——各持五成，任何一方都凑不够法定或章程要求的多数。第三种，通过了也不算——一方自己开会自己表决，另一方起诉，法院判不成立，回到原点。

本案就是第三种。施某鸿赢了程序，输在票数，两年时间换回一句「决议不成立」。

要在设立时就把这个洞堵上，有几件事可以做。

一是别用五五开。哪怕差一个百分点，也比对半分强。差的那一点，意味着有一个股东在僵局时能拍板。

二是章程里把「以上」写清楚。不要写「二分之一以上」，直接写「经代表过半数表决权的股东通过」或者「经代表二分之一以上（含本数）表决权的股东通过」。一份章程省几行字，可能省掉一场官司。

三是设僵局破解条款。比如：连续两次股东会无法形成决议的，由某一方按约定价格收购另一方股权；或者引入第三方调解、强制评估转让；或者把某类事项的表决权交给董事会、交给执行董事。

四是把「谁当法定代表人」「子公司法定代表人怎么任免」写进章程或股东协议。本案的导火索，就是执行董事单方变更了子公司法定代表人——如果章程里写明「子公司法定代表人任免须经股东会决议」，这一步根本做不成。

五是决议程序留痕。通知怎么发、发到哪里、对方有没有回、会议谁在场、有没有签到和影像，这些平时看着琐碎，打起来就是全部。

如果僵局已经形成、又改不了章程，司法上有两条路。

第一条，请求解散公司。《公司法》规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有百分之十以上表决权的股东可以请求法院解散公司。五五开、长期无法形成决议，是典型的「经营管理严重困难」。但解散是最后手段，法院掌握很严，一般要求先穷尽其他途径。

第二条，请求公司收购股权。这原本是针对「决议事项投反对票」的股东，新公司法扩展到了控股股东滥用权利严重损害公司或者其他股东利益的情形。五五开的公司里，如果一方长期压制另一方，可以尝试这条路。

两条路都比打「决议不成立」之诉重。决议不成立之诉只能解决「这一份决议算不算」，解决不了「下一次还是通不过」。真要破局，要么改结构，要么退出一方。

这也是本案留下的遗憾：赢了程序，输了票数，公司还是卡在那里。

这份判决最容易被误读的地方，是「二分之一以上不含本数」这半句。有人会以为法院在玩文字游戏。其实它讲的是一个更基本的东西：多数决里，「多数」必须是多数，不能是半数。

对持股五成的股东来说，这个结论有点冷——你有一半，但你说了不算。可反过来想，如果五成就能通过，对方五成也能通过，公司就变成了两份互相矛盾的决议在打架，谁也不比谁管用。

真正的教训在案子之外：股权结构、章程措辞、决议程序，这三样东西在关系好的时候看着都是形式，关系一破裂，每一样都是生死线。

设公司的时候多花半天把章程改清楚，比事后打两年官司便宜得多。