参考案例某外资银行诉某石油公司金融衍生品种交易纠纷案

一、案情速览

2011 年 9 月，某外资银行与某石油公司签了一份场外衍生品主协议。2014 年 3 月，双方又签了原油互换的交易条款和确认书，约定就布伦特原油价格做一笔买入绩效互换。

协议履行四期之后，国际油价开始下行。石油公司发函要求提前终止，并声明不承担某日之后的损失。银行依据主协议认定这构成违约事件，指定了提前终止日，向五家市场交易商询价后算出提前终止款项。

上海金融法院二审维持了一审关于支付 130 万余美元提前终止款的判决。法院认为，主协议是国际惯例和国内行业规则，当事人对违约后果应有预期；不能用交易本身的盈亏来判断合同公不公平。

二、裁判要点提炼

当事人在主协议项下「取消、否认、放弃或拒绝」确认书或交易，或者对其有效性提出异议的，构成该方的违约事件。违约方要求提前终止的，守约方有权指定提前终止日，并按主协议计算提前终止款项。

提前终止款项的实质，是违约方在合同解除后对非违约方承担的违约责任，也就是赔偿对方因交易被提前解除而遭受的损失。计算应以被终止交易的市场公允价值为准，违约方不能以「交易本身亏了钱，所以合同不公平」来抗辩。

三、赵律师点评

一家石油公司为什么要签这份协议

2011 年 9 月 15 日，某外资银行与某石油公司签了一份主协议及其附件。这类主协议在国际场外衍生品市场里是标准文本，由国际掉期与衍生工具协会发布，全球大多数银行和企业做利率、汇率、商品互换时都用它。它的作用不是规定某一笔交易的具体价格，而是把「以后要做多少笔交易」这件事的通用规则一次定下来：怎么签确认书、怎么算违约、违约之后怎么收场。

2014 年 2 月 14 日，石油公司签了一份布伦特原油买入绩效互换的交易条款。3 月 7 日，双方又签了一份同样的交易条款和对应的交易确认书。

所谓「买入绩效互换」，说白了是一种价格保险，但不是保险单，是一份合约。双方约定一个执行价格，油价高于它，企业按约定拿到一笔钱；油价低于它，企业要按约定付出一笔钱。企业做这个，通常是为了对冲自己手上的现货原油或者成品油的价格风险——手里有油，怕跌，就用互换把下跌的那部分损失补回来。

这就是「套期保值」四个字的本意：不是在赌油价，而是把油价波动的风险换出去。换出去有代价，代价是涨了也拿不到全部好处。

签这份确认书的同时，石油公司还签了一份风险确认文件。文件里写得很清楚：石油公司已经基于自身的判断，对是否订立交易、交易是否合适或适当，做了最终决定；对于它认为需要取得其他咨询以协助决定的，已经取得了自身顾问的所有额外意见。

这句话在后来打官司时分量很重。它意味着，银行可以说：我不是替你决定做不做，我只负责把产品结构和风险讲清楚，决定权在你。

同一天，银行还专门就一件事向石油公司做了说明：如果布伦特原油价格跌破执行价格，会产生亏损风险。说明完之后，石油公司最终确认进行这笔交易。

这三步——签主协议、签确认书、签风险确认并接受口头说明——是场外衍生品交易的标准流程。它的设计目的，是把「谁来决定、谁来承担」分清楚。银行提供工具和报价，企业做商业判断。判断对了赚钱，判断错了亏钱，这个结果不能倒回来说合同不公平。

本案双方对这一点其实没有争议。争议发生在两年多以后：油价真的跌了，企业不想继续履行了。

值得说明的是，这类合约的期限通常在一年以上，交易双方并不是每天结算，而是按约定的期数分期结算。本案中，主协议签完之后，双方依约履行了四期互换交易。也就是说，前四期该给的钱都给了，合约还在继续。

到 2014 年下半年，国际油价开始明显下行。对石油公司来说，这意味着它在互换项下要付的钱越来越多。这时候企业面临一个很现实的选择：继续按约定付，还是想办法停下来。

它选择了停下来。问题是，怎么停，决定了后面的一切。

四期之后，油价往下走

从判决记载的时间线看，石油公司并不是一声不响就翻脸的。中间有过两次明确的风险提示和确认。

2014 年 5 月 28 日和 2014 年 9 月 17 日，银行的授权交易员与石油公司的授权交易员齐某通了电话，就这笔交易向石油公司提示油价下跌的风险。石油公司两次都表示：了解，且希望按原约定的 3 月交易条款执行。

这两通电话的性质，在诉讼中是关键证据。它证明了两件事：一是银行履行了持续的风险提示义务，二是石油公司在明知亏损扩大的情况下，明确选择继续履行。

提示归提示，油价还是往下走。到 2014 年 11 月，亏损的规模已经让企业坐不住了。

2014 年 11 月 11 日，石油公司出具了一份函件，名字叫《关于终止布伦特原油买入绩效互换的函》。函里提出两点：要求提前终止 2 月 18 日签署的那份互换协议；否认 2014 年 11 月 10 日之后互换交易的效力；并且表示不再承担 11 月 10 日之后的损失。

这封函有三个动作，每一个都有法律含义。

第一个是「要求提前终止」。这不是「我们商量一下停了吧」，而是一方单方面宣布不干了。在合同法的语言里，这叫单方解除。

第二个是「否认 11 月 10 日之后交易的效力」。这就更进一步了——不只是未来不履行，连已经发生的交易的效力都要否定。

第三个是「不再承担 11 月 10 日之后的损失」。这是明确拒绝履行付款义务。

银行这边的反应是：2014 年 11 月 27 日，向石油公司发出《提前终止通知》，指定 2014 年 12 月 2 日为主协议项下所有未完成交易的提前终止日。

注意这里的顺序。企业先发函说「我不干了」，银行再发通知说「好，那就按合同来，我把终止日定在 12 月 2 日」。银行并没有强行挽留，也没有要求企业继续履行到期末，而是直接启动了主协议里的违约处理程序。

这就是主协议这类文本的设计逻辑：它不阻止你违约，但它规定了违约之后怎么算账。你随时可以停下来，代价是按合同算出来的一笔钱。

接下来是算账的环节。

2014 年 12 月 2 日，银行向五家市场交易商发送电子邮件，就这笔交易提前终止所需要的平仓成本询价。12 月 3 日，银行向石油公司发出《提前终止金额计算报告》及附件，载明要求支付的提前终止款项，以及这笔钱在报告生效日起第二个本地工作日到期。

这个「向五家询价」的动作，后来成了法院认可金额的依据。因为提前终止款项的本质是「如果这笔交易还在，我得另找一笔交易替代它，替代要花多少钱」。替代成本是多少，不能由银行自己说了算，得看市场上真实报价。向多家交易商询价，就是把这个成本客观化。

石油公司没有付。2019 年 4 月 1 日，银行向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，要求支付 1,328,560.97 美元及利息，外加律师费 20 万元。

从 2014 年 12 月到 2019 年 4 月，中间隔了四年多。这个时间差本身也说明一件事：银行并不是一违约就起诉，中间有过催收和协商。但对石油公司来说，四年多的利息也在累积。

一审在 2019 年 12 月判决：支付 1,305,777.97 美元及利息，驳回律师费请求。这个数字比起诉时少了约 2.3 万美元，说明法院对计算做了一次核减。石油公司上诉，二审维持了支付本金和驳回律师费的部分，只因为银行自愿放弃利息而对其他部分作了变更。

一封函，怎么就成了违约

这个案子最有价值的部分，是法院怎么把「发一封函」解释成「违约事件」。

先看合同怎么写。主协议里有一条，大意是：任何一方取消、否认、放弃或者拒绝全部或部分主协议、由该方签订和交付的任何确认书、或者由确认书证明的任何交易，或者对主协议、确认书、交易的有效性提出异议的，构成该方的违约事件。

这一条很长，但它列的动词很具体：取消、否认、放弃、拒绝、提出异议。五个动作，任何一个都算。

再看石油公司的函做了什么。它说「要求提前终止」——这是拒绝继续履行；它说「否认 11 月 10 日之后互换交易的效力」——这是对交易的有效性提出异议；它说「不再承担 11 月 10 日之后的损失」——这是明确表示不履行付款义务。

三个动作，条条踩在那五个动词上。

石油公司可能觉得自己有理：油价跌成这样，这份合同对我明显不公平，我为什么不能停？这就是本案第二个要回答的问题——合同公平不公平，能不能用「交易本身亏了钱」来判断。

法院的回答是不能。原话的意思是：关于对冲现货交易中的损益，不能从涉案交易本身的盈亏来判断合同的公平性。

这句话背后有个道理。互换合约的对价，在签的那一刻就已经确定了：你给我一个价格上限，我给你一个价格下限，双方各自承担一部分波动。签的时候双方都觉得划算，才会签。事后油价跌了，企业这边亏了，那是它当初判断错了方向，不是合同条款不公平。

如果允许「亏了就说不公平」，那这类合约根本没法存在——赚的那一方永远没有理由主张不公平，亏的那一方永远有理由。合约就成了一张只在对自己有利时才生效的纸。

所以法院的结论是：交易条款是双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，也不存在其他导致无效的事由，合法有效，当事人理应恪守。

还有一层，是石油公司提的另一个抗辩：这份交易是我 2 月签的还是 3 月签的，弄混了。双方对实际履行的是 3 月份交易条款并无争议，所以石油公司那封函，应当理解为要求终止 3 月份的交易条款。

这个细节看着小，其实很关键。因为主协议项下可能签了很多份确认书，每一份对应不同的交易。终止哪一份、从哪天起终止，直接决定算多少钱。如果连终止的对象都没说清，后面所有的计算都会乱。

法院在这里用了一条解释规则：有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。翻译过来就是：看你怎么写的，也看你到底想干什么，还要看这个行业的通常做法。

按这个标准，石油公司那封函的意思很清楚：我不想再履行这份原油互换了，从 11 月 10 日之后的我都不认。所以它构成违约事件，银行有权指定提前终止日并计算款项。

这里还要说清一个容易被误解的点：违约不等于赔偿全部损失。石油公司违约，要赔的是「因为交易被提前终止，银行遭受的损失」，不是「银行本来能赚到的全部利润」。这两者的区别，就是下一节要讲的提前终止款项怎么算。

一百三十万美元是怎么算出来的

这是全案技术含量最高的一部分，也是普通人最容易看不懂的地方。拆开来看，逻辑其实不复杂。

先看提前终止款项是什么。法院给了一个很清晰的说法：掉期交易中，交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排，实质上属于继续性合同的约定解除。违约事件下提前终止应付额包括两部分——终止款项和未付款项。

未付款项，是对已经发生并且确定的债务的履行，比如前面四期该付没付的钱。

提前终止款项，是违约方在合同解除后对非违约方应承担的违约责任，也就是赔偿对方因为交易被提前解除而遭受的损失。

关键在「损失」怎么算。这笔交易的期限还没到，未来还有很多期要结算。现在提前结束了，银行失去了这些未来的现金流。这些现金流值多少钱？不能拍脑袋，得按市场公允价值算。

本案银行用的办法，是向市场询价。2014 年 12 月 2 日，它向五家市场交易商发邮件，问的是同一个问题：如果现在要做一笔替代交易，把原来那些未完成的头寸接过去，成本是多少？

拿到报价之后，再结合其他市场信息，算出提前终止款项。法院对这个方法的评价是：该询价方法具有合理性。

为什么合理？因为衍生品的价值，本来就不是「账面上浮亏多少」，而是「替换它要花多少钱」。这在金融上叫重置成本。你手上有一份对你不利的合约，想甩掉它，得付钱给接手的人，付的这笔钱就是它的负价值。反过来说，如果这份合约对你有得赚，你转手还能收钱。

石油公司可能会问：那这个价格是银行自己找的人报的，会不会故意报高？

这个问题法院也考虑到了。判决里提到，提前终止款项具体金额的计算应符合市场公允价值，并且强调要以诚实信用原则和商业合理性原则为基础。也就是说，询价不是随便找几个人报个数就行，得能经得起市场检验。本案中，银行提供的询价记录、计算报告、附件，构成了一条完整的证据链，石油公司没有拿出反证说这个价格偏离市场。

还有一层是「净额结算」。主协议项下如果有多笔交易，一方违约时，不是每笔单独算、分别付，而是把所有未完成交易一次算清，正负相抵，得出一个净额。这个机制的好处是，避免双方互相追着要钱，也避免一方在另一方破产时全额索赔、自己却不用付。

本案的计算里就包含了这个思路：把所有未完成交易提前到终止结算日，算出净额。

再往下还有一个技术细节：怎么确定「提前终止结算日适用的远期汇率或者价格」。本案用的是掉期点的方式，拟制出所有未完成交易在该日适用的价格水平，目的是取得与原始交易相同的经济效果。说白了，就是假设这些交易没有提前结束，按市场当时的曲线推算出它们各自的价值，再加总。

这套算法，对不熟悉衍生品的人来说像天书。但它有一个可以把握的核心：所有的计算，都是围绕「市场公允价值」这四个字展开的，而不是围绕「谁更惨」。

最后看金额。一审判决支付 1,305,777.97 美元及利息，比银行起诉主张的 1,328,560.97 美元少了约 2.3 万美元。这个差额说明法院对计算做了核减，可能是某几笔头寸的估值口径不同，也可能是费用部分的调整。二审维持了这个本金数额。

律师费 20 万元被驳回了。这一点值得注意：在主协议没有明确约定律师费由违约方承担的情况下，这类费用通常不能转嫁。企业如果在意这一块，签约时应当把律师费、催收费用写进违约条款。

企业签这类协议，落笔前要看的三处

这几年做套期保值的企业越来越多，尤其是航空公司、炼油厂、外贸企业、有色金属加工厂。签的都是标准主协议，几十页，中英文对照。业务员通常会说「这是国际标准文本，大家都这么签」。这话不假，但「大家都这么签」不等于「每一处对你都一样」。

第一处，终止条款。

主协议里关于违约事件的条款，要一条一条看。哪些情形构成违约事件？除了不付款，还包括「取消、否认、放弃或拒绝」交易、对交易有效性提出异议、交叉违约、破产、重大不利变化等等。本案石油公司栽的，就是「否认交易效力」这一条。

看完之后问自己一个问题：如果我哪天想提前结束，应该怎么走？

正规的路有两条。一是在确认书里预留「提前终止条款」，约定在什么条件下、按什么价格可以提前终止，比如设置一个止损上限，触发后按约定方式平仓。二是双方协商签一份终止协议，把终止日、结算金额谈定，白纸黑字。这两条路都比「发一封函说不干了」安全。

第二处，计算方式。

提前终止款项怎么算，写在主协议里。看三件事：用哪种方法算（替代交易法、市场报价法，还是双方约定的公式）；询价对象怎么选（一家还是多家）；争议时以谁的数据为准。

本案银行因为向五家询价，举证时占了很大便宜。如果协议约定「以银行单方计算为准」，那企业就很难推翻。反过来，如果企业能在签约时争取到「双方共同指定第三方估值」，将来发生争议时就有制衡。

第三处，风险揭示与适当性。

本案银行之所以能站住，很大程度上靠那三份文件：风险确认、产品说明、以及两次通话记录。这些文件证明它履行了卖方义务。

对企业来说，这些文件是双刃剑。签了，就意味着你承认自己懂、自己决定、自己承担。所以签字之前，内部一定要有人真的把产品结构看明白——不是看业务员给的收益测算表，而是看最坏情况下要付多少钱。

这里有个实操建议：让财务把「油价跌到某价位时，这份合约要付多少钱」算出来，写成一张表，附在董事会或者总经理办公会的决议后面。这张表有两个作用：一是逼自己看清风险边界，二是将来如果真的要主张「银行没讲清楚」，这份内部测算反而能证明你当时并不真正理解——当然，这属于防守思路，能不能用要看具体案情。

还有一条是很多企业忽略的：实需原则。

套期保值的前提是有真实的风险敞口。你有油、有外汇收入、有铜库存，做对应的互换是对冲；你没有这些，纯粹为了赚差价去做，那就是投机。投机的合约同样有效，但一旦亏损，企业在内部审计、国资监管、税务处理上都会遇到麻烦，而且很难用「我是在做套保」来解释。

本案中的石油公司，业务上确实有原油敞口，这是它能主张套保的基础。但它后来的操作——发函否认交易效力——把一个本来正当的商业行为，变成了合同上的违约。

最后说一句时间成本。这个案子从 2014 年 12 月提前终止，到 2020 年 10 月二审判决，走了近六年。六年里，一百三十多万美元的利息一直在跑。对企业来说，争议解决的时长本身就是成本的一部分，签约时就该把「万一打起来，打多久、在哪里打、适用什么法律」想清楚。

如果您所在的企业正在做或者准备做套期保值，先确认三件事：这份合约最坏情况下要付多少钱，有没有写进内部决策文件；想停下来的时候，合同里有没有一条能走的路；万一走到诉讼，适用的是哪国法律、在哪里打。这三件事清楚了，油价涨跌就只是生意，不会变成官司。