参考案例某乙公司诉某甲公司服务合同纠纷管辖权异议案

一、案情速览

二〇一五年五月，某乙公司与某甲公司签订《并购财务顾问服务协议》，约定甲方及其关联方聘请乙方提供并购财务顾问服务；第6.1条约定协议根据中国法律订立、执行和解释，争议解决适用中国法律。

第6.2条约定：因本协议引起的任何纠纷或争议，首先通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决；若双方对仲裁结果无法达成一致，任何一方均有权将争议提交于甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决。

上海市浦东新区人民法院一审裁定异议成立、驳回起诉；上海市第一中级人民法院于二〇二〇年十月二十九日作出（2020）沪01民辖终780号民事裁定，驳回上诉、维持原裁定。

二、裁判要点提炼

当事人虽就同一争议约定了仲裁和诉讼两种争议解决方式，但约定先适用仲裁、后适用诉讼的，属于“先裁后审”协议。在涉外民事案件中，应准确认定“先裁后审”协议效力适用的法律。

“先仲裁条款”对仲裁方式和诉讼方式之间明确仲裁优先，对仲裁机构的选择具体、明确、唯一，并不具有“或裁或审”选择特点的，应认定有效；“后诉讼条款”不符合仲裁法第九条第一款关于仲裁实行一裁终局的规定，违反仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定无效，但其无效不影响“先仲裁条款”的效力。

三、赵律师点评

先定法律适用，再定条款效力

本案是涉外民事案件，法院的第一步是确定应适用的法律。由于双方在第6.1条约定协议根据中国法律订立、执行和解释、争议解决适用中国法律，故争议的解决适用中国法律。这一点在起草涉外合同时常常被忽略：约定了适用中国法律，意味着仲裁条款的效力审查也将按中国法进行，而不是当然适用仲裁地法。裁判要旨提示「应准确认定先裁后审协议效力适用的法律」，正是要求在审查条款效力之前先把这一步做实。

“先裁后审”不是“或裁或审”

第二步是给条款定性。常见的无效情形是“或裁或审”——既说可以仲裁又说可以起诉，两者并列任选，这类约定通常因仲裁意思不明而被认定无效。本案不同：第6.2条首先约定通过新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决，对仲裁方式和诉讼方式之间明确了仲裁优先，对仲裁机构的选择具体、明确、唯一，并不具有“或裁或审”的选择特点，故法院对该仲裁条款予以认定。定性这一步决定了后面的走向：既然是顺序关系而非并列关系，后面的部分出问题并不必然拖累前面的部分。

后一半为什么必须砍掉

第三步是切割。双方进一步约定：若对新加坡国际仲裁中心的仲裁结果无法达成一致，任何一方均有权将争议提交甲方住所所在地有管辖权的商业法庭以诉讼方式解决。法院认为这不符合仲裁法第九条第一款关于仲裁实行一裁终局的规定，违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该约定无效。理由很清楚：仲裁的价值就在于一裁终局，如果允许对裁决结果“无法达成一致”就再上法院，仲裁就变成了诉讼的前置程序，既违背制度设计，也将使裁决长期处于不确定状态。

砍掉一半的效果是什么

第四步是效果。后诉讼条款被认定无效，并不影响先仲裁条款的效力，本案应提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。于是程序上呈现出原告起诉被驳回的结果——法院认定某甲公司提出的管辖权异议成立、驳回某乙公司的起诉。这对实务的影响很大：当事人以为自己保留了“仲裁不成再起诉”的双通道，实际上只剩下仲裁一条路；而起诉被驳回后重新申请仲裁，时间成本已经付出。起草建议也就很明确了：第一，不要把仲裁与诉讼写成先后顺序，选择其一即可；第二，若选择仲裁，仲裁机构的名称要写到唯一、具体、可识别的程度；第三，涉外合同中应单独约定仲裁协议本身适用的法律与仲裁地，避免在主合同已经约定适用中国法的情况下产生预期偏差。

仲裁之后还留一条诉讼的路，这条路走不通——一裁终局不允许，但前半段的仲裁仍然算数。