参考案例鲍某、郑某污染环境案

2015年10月至2016年12月，被告人鲍某明知陈某（已判决）销售的塑料粉碎料系台州市翔进医疗废物处置有限公司通过非法处置医用输液瓶、袋等医疗废物所得，仍多次向该公司购买医疗废物粉碎料并转卖他人获利，支付货款共计人民币727830元，被告人鲍某获利人民币10000余元。

2013年8月至10月，被告人郑某明知陈清忠、曾恩富（均已判决）、陈某销售的塑料粉碎料系台州市翔进医疗废物处置有限公司通过非法处置医用输液瓶、袋等医疗废物所得，仍多次向上述人员购买医疗废物粉碎料并转卖他人获利，支付货款共计人民币579200元，被告人郑某获利人民币7000余元。

被告人鲍某、郑某先后被公安机关抓获，归案后如实供述其涉案事实。被告人鲍某以每吨人民币7000余元的价格共购得塑料粉碎料72万余元, 被告人郑某以每吨人民币8000余元的价格共购得塑料粉碎料57万余元。

浙江省温岭市人民法院于2020年10月9日作出（2020）浙1081刑初138号刑事判决：一、被告人鲍某犯污染环境罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人郑某犯污染环境罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。三、追缴被告人鲍某违法所得人民币一万元、被告人郑某违法所得人民币七千元，上缴国库。一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人鲍某提起上诉，被告人郑某未提起上诉。台州市中级人民法院于2020年11月25日作出（2020）浙10刑终452号刑事裁定：裁定驳回上诉，维持原判。本案主要争议在于刑事司法解释的溯及力问题，具体体现在对《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称“《规定》”）第2条和第3条的理解以及兜底条款的适用。

（一）对刑事司法解释溯及力的理解 刑事司法解释和法律在溯及力方面存在着一定的不同，司法解释的本质是对刑法条文的解释，按照法律解释学的原理其内容为法律条文所应有之义，只是通过司法解释的方式加以明确，其内容本身并不超出国民的预测可能性，适用新的司法解释并不违反罪刑法定原则以及刑法保护人权的基本目的。我国刑法对溯及力采取的是从旧兼从轻原则，即现行刑法原则上对其施行以前的行为没有溯及力,在处理有关案件时应适用行为时的法律，但如果现行刑法不认为是犯罪或者处罚较轻时，则应适用现行刑法。《规定》对刑事司法解释的溯及力问题作出了有别于刑法的规定，采用了“从新＋从旧兼从轻”的原则，体现了司法解释与法律时间效力上的不同，另一方面也体现了罪刑法定和保障人权的要求。

1.行为时没有相关司法解释的采用“从新”原则。根据《规定》第2条的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。这一规定表明,刑事司法解释是有溯及力的，采用了“从新”的原则。如此规定，是因为“我国最高司法机关没有法律创制权，其司法解释也不同于全国人大常委会所作的立法解释。司法解释只是对司法工作中如何具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，不是新的立法，司法解释是从属于法律的，其效力应适用于法律的整个实行期间”。

2.行为时已有相关司法解释的采用“从旧兼从轻”原则。《规定》第3条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。这一规定体现了“从旧兼从轻”的原则。可见，对于同一个具体应用法律问题先后有两个司法解释时的处理，刑事司法解释与刑法保持一致，均体现了从旧兼从轻原则。如此规定，是因为“司法解释既然从属于法律，则其在溯及力问题上的原则也应与法律规定的原则一致”。

（二）对行为时有无相关司法解释的理解 《规定》第2条、第3条分别对新司法解释实施前发生的行为，行为时没有或已有相关司法解释的处理适用作出了规定。对行为时有无相关司法解释的理解关系到本案的具体适用。

对此，我们认为应区分为宏观层面和微观层面。宏观层面的行为时有无相关司法解释是指犯罪行为发生时有无相关专门针对该行为的司法解释，即有无此类犯罪行为的相关司法解释。比如有无针对环境污染犯罪行为的司法解释，有无针对非法采矿犯罪行为的司法解释等等。微观层面的行为时有无相关司法解释是指犯罪行为发生时有无该行为可能涉及定性、量刑的相关司法解释，即根据行为涉及的具体应用法律问题来判断行为时有无相关司法解释。例如，当涉及行为如何定性时，看行为时有无针对该具体行为定性方面的司法解释；当涉及行为具体的定罪标准时，看行为时有无针对该具体行为定罪标准的司法解释；当涉及行为具体的量刑档次时，看行为时有无针对该具体行为量刑档次方面的司法解释。司法实践中，应结合上述宏观层面和微观层面综合认定。

《2013年司法解释》与《2016年司法解释》都是针对污染环境犯罪的司法解释，符合宏观层面行为时已有相关司法解释的理解；《2013年司法解释》虽未对达到“后果特别严重”情节的危险废物处置的具体数量予以规定，但是已明确规定非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的定罪标准和量刑档次，即《2013年司法解释》已规定了针对污染环境犯罪中非法排放、倾倒、处置危险废物的情形，《2016年司法解释》是在《2013年司法解释》基础上的进一步细化，符合微观层面行为时已有相关司法解释的理解。

（三）对兜底条款适用的理解 本案除了上述问题的理解外，还涉及到对兜底条款的理解，直接关系到本案行为时有无相关司法解释的理解。刑法中的兜底条款是刑法规定或司法解释在列举相关具体行为方式、方法或手段之后所作的概括性规定。兜底条款的设置不仅在所难免，而且可以保障刑法的社会适应性、稳定性和简洁性。

司法实践中，兜底条款之所以称之为兜底条款，其本身是一种不明确而又不得不规定的条款。因此，在出现了列举项之外的情形而要考虑适用兜底条款定罪时，我们应当明确兜底条款前面的若干列举项的具体、明确的文字表述所表达出的类型化具体犯罪构成件和量刑情节，要审慎地将这种新情形的危害行为、危害结果所达到的程度、范围，与已列举的各项所规定、限定的范围及程度进行全面综合地比较。罪刑法定原则作为刑法的基本原则，其出发点是为了保障国民的预测可能性，以保障公民人权。为此要求行为构成犯罪以及刑罚处罚必须以法律的存在为前提，要求刑法规范必须具有明确性，包括立法的明确性和解释的明确性。因此，为了减小兜底条款对明确性原则造成的冲击，需要审慎适用兜底条款。

兜底条款的内容和适用范围并非漫无边际的，要符合“最大可能的明确性要求”。从内容上讲，在《2013年司法解释》未明确规定非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上作为后果特别严重的情形时，司法实践中，单单依据兜底条款规定，是无法确定后果特别严重中非法排放、倾倒、处置危险废物的具体数量。从逻辑上讲，也不能因为《2016年司法解释》规定了非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上作为后果特别严重，就可以反推《2013年司法解释》“其他后果特别严重的情形”的兜底条款涵括了非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上作为后果特别严重的情形。

我们认为本案应适用《2013年司法解释》，主要有以下几点理由：首先，符合“行为时已有相关司法解释”的精神。《2013年司法解释》规定了“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”应当认定为“严重污染环境”，但对非法排放、倾倒、处置危险废物的情形如何认定后果特别严重没有明确。而《2016年司法解释》在《2013年司法解释》的基础上，增加了“非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的”应当认定为后果特别严重。从二个司法解释规定来看，均明确“非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”行为作为定罪的前提，即认定为“严重污染环境”，同时也明确了该行为的量刑幅度，不论是宏观层面还是微观层面，均符合“行为时已有相关司法解释”的精神。其次，符合兜底条款适用的原则。司法实践中，对司法解释中兜底条款的适用非常慎重。

《2016年司法解释》实施前，司法实践中会结合实际非法处置数量、犯罪持续时间、主观恶性以及危害后果等诸多情节综合确定是否符合“其他后果特别严重的情形”，对于被告人实施的排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的行为，尤其是本案处置危险废物刚满一百吨的行为，除却其中一些明显具有特别严重情节的犯罪外，一般不会适用兜底条款来量刑。最后，符合刑法谦抑性的要求。刑事判决应当符合刑法谦抑性原则的要求，在法律规定不明确或者存在争议的情形下，应当作出有利于被告人的选择。对于《2016年司法解释》出台之前，被告人实施的非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的行为，在是否应当升格量刑幅度存在争议的前提下，应选择适用处罚较轻的《2013年司法解释》。

综上，本案应根据《规定》第三条的精神，适用从旧兼从轻的原则，按照处刑较轻的《2013年司法解释》来定罪量刑。在适用新旧司法解释时，对刑事司法解释中行为时有无相关司法解释的理解应结合宏观层面和微观层面综合认定，同时对司法解释没有明确的情形慎用兜底条款。在旧的污染环境司法解释实施后，新的污染环境司法解释实施前，行为人实施非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的行为，从“行为时已有相关司法解释”的精神、兜底条款慎用原则及刑法谦抑性的要求来分析，不能认定为污染环境罪的后果特别严重，而应适用从旧兼从轻的原则，按照处刑较轻的司法解释来定罪量刑。