参考案例陈某甲、陈某乙与甘肃某建设集团、清水某房地产公司执行监督案

一、案情速览

承包人起诉讨工程款时没主张建设工程价款优先受偿权，生效判决也没确认这项权利——执行中法院把两拍流拍的房产交付其抵顶工程款，民间借贷债权人提异议：判决没确认的权利，执行程序怎么能认？

最高法执监：建设工程价款优先受偿权系法定优先权，优于抵押权和其他债权，自法定条件成就时设立，承包人可不经审判、仲裁程序直接向人民法院主张——审判中未主张不等于丧失，执行程序仍可行使，法院可结合执行依据判断其是否成立。

规则确立：法定优先权不因漏诉而灭失——起诉时忘了要，执行程序里还有通道。

二、裁判要点提炼

建设工程价款优先受偿权系法律赋予承包人的法定优先权，优于抵押权和其他债权，自法定条件成就时设立；承包人在审判程序中未主张、执行依据亦未确认的，不因此当然丧失该项权利，其在执行程序中仍可行使，人民法院可结合执行依据裁判内容及相关法律、司法解释判断其是否成立。

执行程序对建设工程价款优先受偿权是否成立主要作形式审查；嗣后经实体审判作出实质认定的，以该实质认定为准。

三、赵律师点评

漏诉的优先权还能主张吗

承包人甘肃某建设集团因发包人清水某房地产公司欠付工程款起诉，但起诉时没主张建设工程价款优先受偿权，生效判决只判了工程款给付。执行中，天水中院把两拍流拍的案涉房产裁定交付承包人抵顶工程款。利害关系人陈某甲、陈某乙提异议：他们因民间借贷对案涉房产享有保全权益，执行依据没确认承包人有优先受偿权，执行程序不能替审判认权利，请求停止执行、拍卖价款由其优先受偿。天水中院驳回异议，甘肃高院复议维持，陈某甲、陈某乙向最高法申请执行监督。

法定优先权的执行通道

最高法驳回申诉，把这项权利的属性与行使通道讲清。第一层，属性：建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的法定优先权，优于抵押权和其他债权，「依据法律规定而产生，自法定条件成就时设立」——不依赖判决确认才诞生。第二层，通道：只要法定条件成就，承包人「可不经审判、仲裁程序直接向人民法院主张此项权利」；审判中未主张、判决未确认，「并不意味着其当然丧失此项权利，其在执行程序中仍可行使」，人民法院可结合执行依据对工程款债权数额、权利主体等实体问题已作判断的内容，依法认定优先权是否成立。第三层，本案落点：判决已对工程款数额、权利主体作出判断，本案实际只涉优先权行使期限问题，原裁定就此审查并认定承包人可行使优先权，并无明显不当；执行程序对该权利主要作形式审查，若嗣后有实体审判作出相反认定，以实质认定为准。

优先权的主张与审查对表

给承包人的动作清单：起诉讨工程款时就一并主张优先受偿权并写明在建设工程合理期限内（主张时点对照《合同法》第二百八十六条、建设工程施工合同司法解释的规定），漏诉的走执行程序补张——申请以流拍房产抵债时一并主张优先权，附施工合同、竣工结算等要件材料；注意行使期限，逾期主张在执行程序同样通不过。给民间借贷等在后债权人：见到承包人在执行中主张优先权的，异议的着力点是行使期限与法定条件（竣工时点、应付款期限），单纯以「判决没确认」发难（本案例）走不通；真有实体争议的，另行提起优先权确认之诉拿到实质认定后回头对抗。给执行法院：流拍抵债前审查优先权主张的形式要件——主体（承包人）、债权性质（建设工程价款）、行使期限，逐项过；拿不准的留出「待实体认定」的处理空间。

起诉时漏写的诉讼请求，在执行程序里补上了——最高法确认法定优先权的独立生命：它随法定条件成就而设立，不因判决沉默而消亡。承包人少跑一趟审判庭的漏洞，执行程序替他兜住了。