参考案例叶某林猥亵儿童、贩卖、传播淫秽物品牟利案

一、案情速览

二〇二一年一月，叶某林以玩闹为借口脱下被害人王某的裤子用手触碰其下体并拍摄照片发送给微信好友；二〇二一年三月起通过软件与五名幼女相识，以发送微信红包、网络恋爱交友等方式诱骗对方拍摄并发送暴露隐私部位的视频或照片。

二〇二一年六月，叶某林将从网络下载的视频及张某某等人的视频照片向胡某新等多人售卖，违法所得共计一万三千余元，其中经鉴定属于淫秽物品的视频五十八个、照片两张。

二〇二二年五月十七日公安机关电话通知叶某林到案，其删除手机相册内所有视频照片以及聊天记录后前往；浙江省云和县人民法院于二〇二三年十一月六日以猥亵儿童罪判处六年九个月、以贩卖传播淫秽物品牟利罪判处一年六个月并处罚金二万元，决定执行七年七个月。

二、裁判要点提炼

被告人接到公安机关电话通知后，故意毁灭关键证据再前往公安机关投案的，虽形式上符合自首要求的投案、将自己置于司法机关控制之下的条件，但实质上系毁灭证据、逃避侦查和审判，缺乏自首要求的主动性、自愿性等实质要件，不构成自首。

明知被害人均不满十四周岁，仍以诱骗等方法「隔空猥亵」儿童多人、多次的，构成猥亵儿童罪并应当从重处罚；以牟利为目的利用互联网、移动通讯终端贩卖、传播淫秽视频照片等淫秽电子信息的，又构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应当数罪并罚。

三、赵律师点评

删完了手机再去派出所，还算不算自首

辩护人的逻辑是：人是接到电话通知后自己去的，人也确实到了，符合自动投案。法院没有否认这个形式，却否认了实质。法院查明，叶某林在接到电话后，先把手机相册内的所有视频、照片以及与被害人、买家的聊天记录全部删除，然后才前往公安机关，致使关键证据无法取得。自首要的是主动将自己交付司法追究的意愿，而他做的第一件事是消灭证据。形式要件与实质要件缺一不可，缺了实质，再像样的投案也不成立自首。这条规则对实务的指引很直接：投案前毁证，不但拿不到从宽，反而暴露了逃避追究的主观心态。

隔空猥亵的三个动作

这起案件把网络猥亵的典型套路几乎走了一遍：先是通过软件结识多名幼女，接着以发送微信红包、网络恋爱交友等方式建立联系，最后诱骗对方拍摄并发送暴露隐私部位的视频或照片供其观看。三个动作里没有一次身体接触，却完全符合猥亵儿童罪的构成要件——儿童对性缺乏认识能力，不具有性同意能力，所谓「自愿拍摄」实质是被诱骗的结果。法院特别指出，以诱骗方法隔空猥亵儿童多人、多次，应当从重处罚，这一罪判了六年九个月，量刑的重心就落在人数与次数上。

六年九个月是怎么加上去的

猥亵儿童罪的基础刑在五年以下，本案判到六年九个月，说明存在加重情节。加重来自两端：一是对象与次数，被害人均不满十四周岁且达多人、多次；二是行为延伸出的第二个罪名，他把这些影像又拿去售卖，违法所得一万三千余元，被认定为淫秽物品的视频五十八个、照片两张，构成了贩卖、传播淫秽物品牟利罪。两罪并罚后决定执行七年七个月，并处罚金二万元。这里值得注意的是，同一批影像既被用于认定猥亵，又被用于认定传播淫秽物品，是两罪并罚而不是择一重，因为前者侵犯的是儿童身心健康，后者侵犯的是社会管理秩序，属于不同法益。

这类案子的取证，先抢手机

叶某林删掉的那部手机，是所有证据的载体。对侦查与办案来说，这提示了两条操作要点：其一，接到报案后应当尽早扣押并封存手机、电脑等存储介质，同步调取云端数据与社交平台的后台记录，不要等到通知嫌疑人到案之后；其二，对被害人一方同样要做电子数据固定，聊天记录、红包转账、发送图片的记录，是证明诱骗手段与行为次数的直接材料。本案中五名幼女的影像最终被追回多少，直接决定了多次、多人这两个加重情节能不能坐实。

他删掉的是照片和聊天记录，也顺手删掉了自首——消灭证据的手，伸不进从宽的量刑里。