参考案例牛某非法买卖枪支案

一、案情速览

一个人在网上卖了十支气枪，价格从一千五百五十元到五千二百元不等，通过物流邮寄。经鉴定，全部是以压缩气体为动力、枪口比动能大于标准的枪支。

按老的司法解释，卖十支以上属于「情节严重」，法定刑十年以上，一审判了十年。

河北省张家口市中级人民法院二审改判六年：比动能较低的气枪，不能唯数量论，要综合外观、材质、发射物、价格、用途、致伤力、主观认知等情节判断，可直接依新的批复不认定「情节严重」，无需报最高人民法院核准。

二、裁判要点提炼

对于非法买卖以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应考虑涉案枪支数量，还应充分考虑枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性。

涉案枪支数量虽达到司法解释规定的「情节严重」标准，但依照涉压缩气体动力枪支的批复可以不认定为「情节严重」的，无需适用《刑法》第六十三条第二款在法定刑以下判处刑罚并报最高人民法院核准。

三、赵律师点评

一、十支气枪，一审十年，二审六年

2018 年 9 月到 2019 年 1 月，牛某在网络上卖气枪。价格从一千五百五十元到五千二百元不等，通过物流邮寄给买家。一共卖了十支。 经鉴定，这十支气枪都是以压缩气体为动力、发射弹丸，且枪口比动能大于一点八焦耳每平方厘米的枪支。具体分布是：枪口比动能在二点三到四点四之间的七支，在五点零一六到七点零之间的三支。售价分布是：一千五百五十元到一千八百元的四支，三千二百元到三千五百元的二支，四千二百元到五千二百元的四支。 河北省张家口市下花园区人民法院 2023 年 6 月一审判决：牛某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。 牛某上诉，理由是：不属于「情节严重」，一审量刑过重。 张家口市中级人民法院 2023 年 10 月二审判决：改判有期徒刑六年。 从十年到六年，减了四年。这个改判不是「酌情从轻」，而是把「情节严重」这个定性推翻了。背后的依据，是两份文件之间的张力。

二、两份文件打架：数量标准与综合裁量

非法买卖枪支罪的基本刑是三年以上十年以下；情节严重的，十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。所以「情节严重」这四个字，直接决定了刑期在十年以上还是以下。 **第一份文件，是 2009 年的司法解释。**最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条规定：非法买卖以压缩气体为动力的非军用枪支十支以上的，属于「情节严重」。 按这份文件，牛某卖十支，正好踩线，属于情节严重，法定刑十年以上。一审就是这么判的。 **第二份文件，是 2018 年的批复。**最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复第一条规定：对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性。 按这份文件，十支只是一个因素，不是唯一因素；比动能较低的气枪，可以综合考量后不认定「情节严重」。 两份文件的关系怎么处理？二审给出了答案：批复对涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件确定了「数量加情节」的定罪量刑标准，**实质性修改了**司法解释的定罪量刑标准。 「实质性修改」这四个字，是关键。它意味着：不是「批复优先」，而是「标准变了」——从「唯数量」变成了「数量加情节」。 **两份文件打架：数量标准和综合裁量，谁优先。** 本案一审判十年、二审改判六年，差额来自一个规范冲突。这个冲突，是涉气枪案件的核心争点。 **一边是数量标准。**2008 年公安部《关于印发〈公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定〉的通知》以及此前的相关标准，把枪口比动能达到一定数值（早期为 1.8 焦耳/平方厘米，后调整为 1.8 焦耳/平方厘米的判定线）的气枪认定为枪支。按这个标准，十支气枪早已超过「情节严重」的五支门槛，十年起步。 **另一边是综合裁量。**2018 年最高人民法院、最高人民检察院《关于涉压缩气体动力枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号）明确：对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较小的枪支的案件，**应当综合考虑涉案枪支的数量、枪口比动能、发射物的性质、致伤力大小、用途、行为人主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚。**确需判处刑罚的，应当与枪支数量、枪口比动能等情节相适应。 **批复的实质，是把「唯数量论」改成了「数量加情节」。**对枪口比动能刚刚超过标准、杀伤力有限的气枪，不再机械套用五支门槛。 **本案的适用。**十支气枪，枪口比动能从二点三到十几不等，多数处于低位；发射物为普通钢珠或铅弹，未流入高危场所，未造成人身伤害。二审据此认定，不宜按「情节严重」的量刑档处理，改在三年以上十年以下的幅度内量刑，最终六年。 **这就是「同一部法律、两个结果」的原因**——不是二审「放水」，是一审没有适用 2018 年的批复。

三、比动能二点三，为什么还算枪支

很多人会问：二点三焦耳每平方厘米，打在身上也就是疼一下，为什么算枪支？ 因为标准就是这么定的。公安部对枪支的认定标准是：枪口比动能大于等于一点八焦耳每平方厘米，即认定为枪支。这个标准从 2008 年开始执行，一直沿用。 一点八是什么概念？大致相当于打穿一层薄铁皮、打进皮肤的程度。它不是一个「杀伤力很强」的标准，而是一个「具有致伤力」的标准。 这个标准的争议一直很大。仿真枪、气枪、玩具枪，很多都超过这个线。所以 2018 年的批复才会出台——它没有改变「什么是枪支」的标准，但改变了「达到标准之后怎么判」。 换句话说：**入罪的门槛没变，量刑的刻度变了。** 本案的十支枪，比动能最低二点三，最高七点零，都属于「刚刚过线」的范围。按批复的表述，这叫「枪口比动能较低」。 二审在综合考量时，列了几项具体事实： 发射物是塑料或者金属弹丸，尚无证据证实能够通过改制提升致伤力； 购买者的目的是个人爱好、收藏、娱乐，没有用于犯罪的主观动机； 枪支全部追回，没有流入社会造成危害； 牛某平时一贯表现良好，没有其他犯罪记录。 这几项，都指向「社会危害性较低」。 **枪口比动能二点三，为什么还算枪支。** 很多人不理解：二点三焦耳每平方厘米，打在身上连皮都破不了，怎么就是「枪」了？这个问题的答案，在标准里。 **标准是多少。**公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字〔2010〕67 号）及后续技术规范，确立了枪支认定的比动能标准：**枪口比动能大于等于 1.8 焦耳/平方厘米的，认定为枪支。**这个数值的来源，是实验得出的「足以致人轻伤」的临界值——打穿人体皮肤（不含衣物）所需的最低能量密度。 **二点三意味着什么。**略高于标准线，属于「杀伤力较小」的枪支。它能打穿皮肤、能打瞎眼睛、能造成轻伤，但打不穿骨头、难以致命。 **为什么「小威力」也入罪。**因为刑法设立枪支犯罪，保护的是**公共安全**，不是具体某个人的身体健康。一把能打伤人的枪，无论威力大小，只要流入社会，就构成了对公共安全的威胁：它可以用来抢劫、威胁、伤及无辜。标准定在 1.8，就是把「可能致人轻伤」作为危险性的下限。 **但「入罪」和「重判」是两件事。**这正是 2018 年批复要解决的问题：**达到标准的，都算枪支，都可以入罪；但量刑要综合考量比动能的高低。**二点三的枪和二百的枪，社会危害性天差地别，量刑不能一样。 **本案的量刑逻辑。**十支枪，比动能从二点三到十几不等，多数处于低位；发射物是普通钢珠、铅弹；没有流入高危场所；没有造成人身伤害。这些因素叠加，法院认为不宜按「情节严重」处理，在三年以上十年以下量刑，最终六年。 **给当事人的一句话。**「这枪打不死人」不是辩护理由，「这枪杀伤力小」才是。前者否定枪支属性，与鉴定意见正面冲突；后者承认属性、争取轻判，才是有效的辩护方向。

四、二审为什么能直接改判，不用报最高法核准

这里有一个程序上的难点，值得单独讲。 如果认为牛某不构成「情节严重」，那么他应当在「三年以上十年以下」这个档次量刑，判六年没问题。但如果不构成情节严重、又要判到十年以下，是不是要走「法定刑以下判处刑罚」的核准程序？ 《刑法》第六十三条第二款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这个程序俗称「报核」，要走最高法院，非常严格。 二审的回答是：不需要。理由是：批复对涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件，确定了「数量加情节」的定罪量刑标准，**实质性修改了司法解释的定罪量刑标准**，对所涉案件可以直接依据批复不认定为「情节严重」，而无需适用在法定刑以下判处刑罚核准程序层报最高人民法院。 这段话的逻辑是：报核程序适用于「法定刑没有变，但个案需要往下判」的情形。而本案是「法定刑档次本身变了」——从「十年以上」变成「三年以上十年以下」。档次变了，就不存在「在法定刑以下判」的问题，自然不需要报核。 这个区分非常重要。它意味着：涉及气枪的案件，只要比动能较低、综合情节轻微，法院可以直接在三年到十年之间判，不必层层上报。这大大降低了这类案件的量刑重心。 对辩护的提示是：办这类案子，主攻方向不是「请求减轻处罚」，而是「请求不认定情节严重」。前者要报核，后者不用。路径选对了，结果差很多。 **二审直接改判，为什么不用报最高法核准。** 有人会问：法定刑是十年以上，二审改判六年，这不是「在法定刑以下量刑」吗？按《刑法》第六十三条第二款，在法定刑以下判处刑罚，要报最高人民法院核准。本案为什么没走这个程序？ **关键在「法定刑」怎么理解。**非法买卖枪支罪的法定刑有两档：三年以上十年以下；情节严重的，十年以上、无期徒刑或者死刑。「情节严重」不是罪名本身的法定刑，是加重构成。二审认定本案**不属于「情节严重」**，那就回到第一档——三年以上十年以下。六年在这个幅度之内，不是「法定刑以下」，自然不需要报核。 **这个区分很重要。**如果二审是「认定属于情节严重，但认为十年太重，破格判六年」，那才需要报核。区别在于：前者是**改变事实认定与法律适用**，后者是**在认定的法定刑以下破格**。前者是二审的固有职权，后者要受核准程序约束。 **二审能直接改判的法律依据。**刑事诉讼法第二百三十六条第一款第二项：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。本案一审的错误是「适用法律有错误」——没有适用 2018 年的批复，把不属于「情节严重」的认定为「情节严重」。这是法律适用错误，二审直接改判，程序上没有任何问题。 **实务上的意义。**这类案件的辩护要点，不是「请求从轻」，而是「请求改变量刑档次」。说服法院「本案不属于情节严重」，比说服法院「判十年太重」有效得多。前者是法律适用之争，法院有权直接处理；后者需要突破法定刑，程序成本极高。 给辩护人的一句话：**先把档次打下来，再谈情节。**档次不下来，一切从宽情节都是白费。

五、卖气枪、玩气枪的人该知道什么

这个案子对两类人有用：卖的人和买的人。 **先说卖的人。** 第一，**气枪是枪。**不管叫「气枪」「仿真枪」「模型枪」，只要枪口比动能大于一点八焦耳每平方厘米，就是枪支。卖它，就是非法买卖枪支。 第二，**数量不是唯一的量刑因素，但仍然是最重要的因素。**本案十支，即便改判六年，也还是六年。如果卖的是三支、五支，可能判到三年以下甚至缓刑；如果卖的是火药动力枪，标准更严——两支就属于情节严重。 第三，**规避调查是加重情节。**批复明确把「是否规避调查」列为考量因素。本案牛某采取网上平台等隐蔽方式交易，被认定为「具有规避调查、逃避法律追究的情形」。这一条对他不利。 **再说买的人。** 第一，**买也构成犯罪。**非法买卖枪支罪，买和卖都在里面。本案的买家没有被起诉，可能是因为数量少、用途正当、主动上交，但这不代表「买不违法」。 第二，**主动上交可以从宽。**买了之后后悔，交到公安机关，说明来源，通常能从轻处理。 第三，**别拿去打猎、打鸟。**一旦用于其他违法活动，性质就变了，可能涉及危害野生动物、危害公共安全等更重的罪名。 最后一句给所有喜欢「玩枪」的人：一点八焦耳每平方厘米这条线，比大多数人想象的低得多。很多玩具枪、水弹枪、仿真枪都过线。买之前查一下参数，比事后解释有用。 **卖气枪、玩气枪的人，该知道什么。** 这个领域的规范变动频繁，普通人很容易踩线。把要点摆出来，比讲道理有用。 **第一，什么算枪。** 枪口比动能 ≥ 1.8 焦耳/平方厘米，即认定为枪支。市面上多数「仿真枪」「玩具枪」如果使用压缩气体发射弹丸且达到这个标准，就属于枪支。买之前问清比动能，问不清就不要买。 **第二，买也犯罪。** 非法买卖枪支罪，包括购买和出售。买一支气枪自用，同样构成犯罪。这一点很多人不知道——以为只有卖才犯法。 **第三，网络平台不是避风港。** 通过电商、社交软件、二手平台交易，聊天记录、转账记录、物流单号全部留痕。平台的关键词筛查已经很成熟，「气枪」「狗」「仿真」「钢珠」「瞄准」这些词都在监控范围内。所谓「暗语交易」，在侦查阶段几乎无效。 **第四，持有也犯罪。** 非法持有枪支罪，最高三年。放在家里不用，也是犯罪。数量达到标准的，还可能构成「情节严重」。 **第五，量刑看什么。** 按 2018 年批复，综合考量：枪支数量、枪口比动能、发射物性质、致伤力、用途、主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查。**比动能低、数量少、纯自用娱乐、没有前科、认罪认罚的，很多案件在三年以下量刑，甚至适用缓刑。** **第六，最好的选择是不碰。** 如果已经买了，主动上交、如实说明，是唯一能减轻后果的路。**藏起来、转手卖掉、拆掉丢弃，都会让事情变糟。**转手卖掉是「买卖」，拆掉丢弃可能构成「毁灭证据」，藏起来就是「持有」的持续。 **一句话总结：**这类东西，不碰最安全；碰了，早交早好。

十支气枪，一审十年，二审六年。这个案子给出的答案是一句话：**气枪不能唯数量论。**同样是十支，火药动力的和压缩气体动力的、比动能七点零的和三百五十五的，社会危害性差得远。标准改了，量刑的重心也就跟着往下走——但「气枪是枪」这一点，从来没变。