参考案例纪某奎、汤某改组织卖淫案

一、案情速览

二零一七年前后，被告人纪某奎先后在山东青岛、胶州开设多家 KTV，与被告人汤某改招募并管理郑某某、回某某等十余名女子，在这些 KTV 内以「口交」的方式提供有偿性服务。

一审以组织卖淫罪，判处纪某奎有期徒刑十二年、罚金二百二十万元，判处汤某改有期徒刑十年六个月、罚金二百万元。二人上诉。

山东省青岛市中级人民法院二审认为，「口交」「肛交」与性交类似，均属于进入式性行为，以此提供有偿色情服务，同样妨害社会管理秩序、易引起性病传播，应当认定为卖淫行为。裁定驳回上诉，维持原判。

二、裁判要点提炼

「口交」「肛交」属于进入式性行为，以此提供有偿色情服务的，应当认定为刑法意义上的卖淫行为。

组织他人以「口交」方式卖淫的，构成组织卖淫罪，不因未发生传统意义上的性交而降低定性。

三、赵律师点评

四家 KTV，十余名女子，只做一件事

二零一七年以来，山东青岛。

被告人纪某奎先后在市里和胶州开了多家 KTV。

他和被告人汤某改一起，招募并管理了郑某某、回某某等十余名女子。

这些女子在 KTV 里提供的服务，是「口交」。

判决书用的词是「有偿色情服务」。收钱，然后提供。

一审在胶州市人民法院。判得很重：纪某奎，组织卖淫罪，有期徒刑十二年，罚金二百二十万元；汤某改，组织卖淫罪，有期徒刑十年六个月，罚金二百万元。

两个人上诉。

二审在青岛市中级人民法院。争的不是事实——事实他们自己都认。争的是一个词：**这算不算「卖淫」。**

二审的答案是：算。「口交」「肛交」与性交类似，均属于进入式性行为，采用这种方式提供有偿色情服务，同样妨害社会管理秩序，而且极易引起性病传播，应当认定为卖淫行为。

驳回上诉，维持原判。

**十二年，二百二十万。**

这个数字的分量在于：如果二审说「不算卖淫」，这两个人最多按容留卖淫或者组织淫秽表演处理，刑期会掉到三年以下。

一词之差，十年之差。

这里要把 KTV 这个行业背景说清楚，因为它关系到「哪些行为违法、哪些构成犯罪」。

KTV 里的有偿陪侍，是一个长期存在的灰色地带。

**娱乐场所管理条例**第十四条规定，娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为：贩卖、提供毒品，或者组织、强迫、教唆、引诱、欺骗、容留他人吸食、注射毒品；组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼；制作、贩卖、传播淫秽物品；提供或者变相提供营利性陪侍；等等。

违反的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿三个月至六个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款。

**注意：这里说的是「行政处罚」。**

陪侍本身，是行政违法，不是犯罪。

**但从「陪侍」到「卖淫」，跨过一条线，就进入刑法。**

这条线是：有没有发生性行为（包括口交、肛交这类进入式性行为），有没有收钱。

有，就是卖淫；没有，可能只是违规陪侍。

本案的十余名女子，「以口交的方式提供有偿色情服务」，跨过了这条线。

**而组织她们的人，就落进了组织卖淫罪。**

这个区分，对行业里的人很重要：陪酒、陪唱、陪聊，是行政违法；一旦涉及性服务，就是刑事犯罪。

而把这门生意组织起来、抽成获利的人，刑期是五年起步。

「卖淫」这两个字，法律上没有定义

这里有个很多人不知道的事实：**刑法里，「卖淫」没有定义。**

《刑法》第三百五十八条写的是「组织他人卖淫」，第三百五十九条规定的是「引诱、容留、介绍他人卖淫」。条文用了这个词，但没有解释它。

司法解释也没有给一个完整定义。

这在立法技术上不奇怪。有些词属于「日常用语」，立法者假定大家都懂，不需要解释。但「卖淫」恰好是一个边界在移动的词。

传统理解很窄：卖淫就是「性交 + 收钱」。

问题在于，现实里的有偿性服务，形式远不止这一种。口交、肛交、手淫、性虐待表演、视频裸聊，都在收钱，都在提供性服务。如果一律排除在「卖淫」之外，那么只要把性交换成口交，组织者就可以把十二年变成三年。

这个漏洞太大，司法实践不得不补。

补的方式，是一个个案子往上试。

**本案就是补洞的那一块砖。**

它确立的规则是：口交、肛交属于「进入式性行为」，以此提供有偿服务的，认定为卖淫。

这个表述有两个关键词，值得拆开看：「进入式」，和「性行为」。

先说「进入式」。它划出了一条边界：手淫、抚摸、裸聊这类不涉及身体进入的行为，本案没有把它们纳入。这条边界往后会不会再扩，是另一个问题，但本案的口子开在这里，是有意收窄的。

再说「性行为」。法院没有说「性交」，说的是「性行为」。这个用词比法条更宽，也比传统理解更宽。

**换句话说，法院不是在解释「卖淫」，是在解释「性」。** 它先把「性」的范围划清楚，再说「以性换钱」就是卖淫。

这个论证路径，比直接下定义更稳。

因为它绕开了「卖淫是不是必须有性交」这个死结，改从「性行为本身包括哪些」入手。只要口交是性行为，那么「口交收钱」在结构上就和「性交收钱」完全一样。

「组织」这个行为，司法解释给了四个要素，可以拆开看。

**一是手段：招募、雇佣、纠集。**

招募是主动找人，雇佣是给钱请人，纠集是把人聚起来。这三种手段，本质都是「把人弄进来」。

**二是行为：管理或者控制。**

管理，是安排时间、地点、价格、分成，是「排班」；控制，是限制人身自由、扣身份证、收手机、规定不许单独外出，是「看着」。

**三是规模：三人以上。**

注意，这个「三人以上」现在要按同一时段数，不是累计数——这就是下一篇文章要讲的耿某娟案。

**四是目的：卖淫。**

如果组织起来做的是别的（比如组织淫秽表演），那是另一个罪名。

本案四个要素齐全：纪某奎招募并管理十余名女子，在自家 KTV 里提供有偿性服务，抽成获利。手段、行为、规模、目的，一个不缺。

**所以十二年，不是打在「口交」上，是打在「组织」上。**

这一点，很多讨论本案的人会搞混。他们以为法院重判是因为「口交算卖淫」，其实不是。法院重判是因为「组织了十个人」。

口交只是决定了「这件事算不算卖淫」。算，则十二年；不算，则可能三年以下。

**定性决定档次，规模决定刑期。**

为什么口交也算：法院给了两条理由

判决书里，法院给了两条理由。

第一条：**口交、肛交均属于进入式性行为，也是同性卖淫的主要方式，将其认定为卖淫能够为公众所接受。**

这条理由分两半。

前半是说性质：口交和肛交，与性交在身体接触的程度上是同一量级的。它们都涉及身体腔道的进入，都带有性的意味，都处于私密领域。把它们和「按摩」「抚摸」放在一类，不符合一般人的直觉。

后半是说覆盖面：同性之间的有偿性服务，主要形式就是口交和肛交。如果只把性交认定为卖淫，那么男男之间的有偿性服务就几乎全部落在刑法之外。

**这是一个很实在的考虑。** 法律的保护不能因为性取向不同而打折扣。如果异性之间的性交收钱是犯罪，同性之间的口交收钱却不是，这个结果说不过去。

第二条：**从传播性病的角度看，口交、肛交亦可引起性病传播，危害生命健康。**

这条理由是公共卫生的角度。

性病传播不只通过性交。口交可以传播梅毒、淋病、疱疹、人乳头瘤病毒，肛交的黏膜损伤风险更高。从传染病防控的角度，这几种行为在风险等级上是接近的。

刑法把组织卖淫规定为重罪，一个重要的理由就是它会造成性病的大范围传播。这个理由既然成立，就没有道理只覆盖其中一种行为方式。

**两条理由，一条讲「性的性质」，一条讲「健康的风险」。**

合起来，它们说明一件事：法律评价的不是「哪个部位接触了哪个部位」，而是「这件事的性质和后果」。

这个思路，在本案之后的类似案件里被反复引用。

「进入式」和「非进入式」这条线，实务上是有分歧的。

本案明确：口交、肛交属于进入式性行为，认定为卖淫。

**但手淫呢？**

各地判法不一。

有的法院认为，手淫不属于进入式性行为，不认定为卖淫，只能按组织淫秽表演或者容留卖淫处理，甚至只作行政处罚。

有的法院认为，手淫同样是以性行为换取财物，本质上是卖淫，应当认定。

**这个分歧，至今没有统一的司法解释。**

最高人民检察院曾经在答复中提出过倾向性意见，但没有形成普遍约束力。

本案的表述比较谨慎：它把范围限定在「进入式性行为」，并给出了两个理由（与性交类似、易传播性病）。

**这两个理由，对手淫都不太成立。**

手淫不涉及腔道进入，传播性病的风险也低得多。

所以本案的规则，实际上是把「卖淫」的范围划在了一个中间位置：比传统的「性交说」宽，比「一切性行为说」窄。

**这条线往后会不会再动？**

可能会。但每一次扩张，都需要有案件顶上去，由法院一个个确认。

**法律在这里不是靠立法一次画清的，是靠判例一点点试出来的。**

再说一个行业层面的关联：涉黄场所与有组织犯罪。

组织卖淫，在很多地方不是孤立的生意。它往往和几条线缠在一起：

**一是场所。** KTV、洗浴中心、足疗店、养生会所、民宿。这些场所需要营业执照、消防许可、特种行业许可。有的场所是「明面合法、暗地涉黄」，有的干脆就是为卖淫设立的壳。

**二是人员。** 招募、看管、接送、望风、收银、招嫖。一个稍微有点规模的场所，光靠一两个人转不起来。

**三是钱。** 现金、微信、支付宝、刷卡机、会员卡。钱怎么收、怎么分、怎么洗，是这类案件侦查的重点。

**四是保护伞。** 有的场所有人在背后打招呼、通风报信。这一层一旦查实，可能涉及受贿、滥用职权。

**这四条线，决定了这类案件的侦查方式：不是查一个场所，是查一张网。**

本案的判决书里，只出现了两个被告人：纪某奎、汤某改。这说明本案没有查出更深的网络，或者查出了但没有并案。

**但对从业者来说，这个背景值得知道：**

涉黄场所一旦被查，往往不是「罚点钱、停业整顿」就完了。顺着资金的流向、人员的往来、场所的租赁关系查下去，能拉出一串人。

**而组织卖淫罪，是这条链上最重的那一环。**

十二年，二百二十万：钱是怎么算出来的

本案的量刑，值得单说，因为它把「组织卖淫」这个罪的经济属性摊开了。

先看刑期。《刑法》第三百五十八条规定，组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

基础档是五到十年。十二年，说明法院认定「情节严重」。

什么叫情节严重？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）第二条列了几种情形，包括：卖淫人员累计达十人以上的；非法获利人民币一百万元以上的；造成怀孕、堕胎、自残、自杀等严重后果的；等等。

本案「十余名女子」，对应的是第一项。十人以上，就是情节严重。

再看罚金。二百二十万和二百万元。

**这个数额不是随便定的。** 刑法对这类犯罪规定「并处罚金」，司法解释进一步明确，罚金数额一般在犯罪所得的二倍以上五倍以下。

也就是说，法院认定这两个人的非法获利，在一百万元上下。二百二十万的罚金，大致落在这个区间的下限附近。

这里有个实务上的点：**组织卖淫案的罚金，往往比刑期更让人难受。**

因为刑期有上限，十二年、十五年，总有出来的一天。罚金是实打实的钱，而且可以强制执行——房子、车子、存款、股权，都可以被查封、扣押、拍卖。

本案的两个人，一个罚二百二十万，一个罚二百万。加上十二年和十年半的刑期，这个生意的全部收益，一次性归零，还要倒欠。

**这就是立法者的意图：让这门生意在经济上彻底不划算。**

所以这类案件的侦查，重点往往不在「有没有组织」，而在「赚了多少钱」。账本、微信收款记录、支付宝流水、银行卡明细、房屋租赁合同、员工工资表，都是算账的依据。

钱算清楚了，刑期和罚金就都有了着落。

十二年这个刑期，对应的是哪个档位？

《刑法》第三百五十八条第一款：组织他人卖淫，情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

司法解释第二条列了「情节严重」的几种情形，其中与本案相关的是：

**（一）卖淫人员累计达十人以上的；** （二）非法获利人民币一百万元以上的； （三）造成被组织卖淫的人怀孕、堕胎、自残、自杀等严重后果的； （四）组织境外人员在境内卖淫，或者组织境内人员出境卖淫的； （五）其他情节严重的情形。

本案「十余名女子」，落在第一项。

**「累计」这两个字，在这里很关键。**

组织卖淫罪的「三人以上」，按同一时段数（这是下一篇要讲的耿某娟案）；但「情节严重」的「十人以上」，司法解释用的是「累计」。

**两个数字，两种数法。**

三个，要同时在场；十个，可以前后累计。

为什么这样设计？

因为前者决定「是不是组织」，看的是结构；后者决定「判多重」，看的是规模。

结构要同时在场才成立；规模可以按总量算。

**这个区别，是这类案件里最容易搞混的地方。**

同一个案子里，可能「三人不同时」不构成组织卖淫罪，但「累计十人」又构成情节严重——如果罪名成立的话。

逻辑上不矛盾，因为两个数字回答的是两个不同的问题。

三个档位，可以一句话记住：

组织他人卖淫，五年到十年。 情节严重（十人以上、获利百万以上），十年以上到无期。 协助组织，五年以下；情节严重，五年到十年。

**十二年，落在第二个档位的中段。**

这条线上，四个位置四种罪名

最后一个问题：在这么一个场子里，不同位置的人，分别是什么罪？

**第一个位置：组织者。**

招募、雇佣、纠集，管理或者控制他人卖淫的，是组织卖淫罪。刑期五到十年起步，情节严重的十年以上。本案的纪某奎、汤某改就在这个位置。

**第二个位置：协助者。**

《刑法》第三百五十八条第四款规定：为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

注意，这是一个**独立的罪名**，叫「协助组织卖淫罪」，不是组织卖淫罪的从犯。

为什么要单独立一个罪名？因为按从犯处理，可以从轻、减轻甚至免除处罚；单独立罪，就有了自己的量刑档次，最轻也是五年以下，不能免。

在会所里做前台、管账、接送、望风、发卡片、在网上发帖招人，都可能落进这个罪名。

**第三个位置：提供场所的人。**

《刑法》第三百五十九条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

房东明知租客在房里卖淫，仍然出租的；酒店经营者明知客房被用来卖淫，不制止的；甚至把自家房子借给朋友「用一下」的，都可能构成容留卖淫罪。

**第四个位置：卖淫者本人。**

卖淫行为本身，在刑法上不构成犯罪。治安管理处罚法第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款。

也就是说，本案里那十余名女子，承担的是行政处罚，不是刑事责任。

**这四个位置的区别，说明一件事：刑法打击的重点，是「组织」和「从中获利」，不是「出卖自己」。**

本案的十二年，落在第一个位置上。

最后补一个容易被忽略的财务问题：**罚金和没收财产，不是一回事。**

《刑法》第三百五十八条对组织卖淫罪规定的是「并处罚金」，情节严重的「并处罚金或者没收财产」。

罚金，是交一笔钱给国家，数额有上限有下限，交不出来可以强制执行，也可以分期。

没收财产，是把个人的一部分或者全部财产收归国有。它的严厉程度高于罚金。

本案判的是罚金，二百二十万和二百万。

**这个数额怎么定？**

司法解释的规则是：罚金数额一般在犯罪所得的二倍以上五倍以下。

法院认定非法获利在一百万左右，所以罚金落在二百万到五百万之间。判二百二十万和二百万元，接近下限。

为什么取下限？可能考虑了认罪态度、退赃情况、实际缴纳能力。

**这里有一个实务上的现实：罚金判得再高，也可能收不上来。**

很多这类案件的被告人，钱早就转移了，或者本来就没有多少可执行的财产。判决书上的二百二十万，执行到位的可能只有一小部分。

所以这些年，这类案件的侦查重点，前置到了「查扣冻」：抓人的同时，冻结账户、查封房产、扣押车辆。

**钱先扣住，判决才落得下去。**

地域差异也值得一提。

同样的组织卖淫案，不同地方的量刑会有差别。沿海地区、涉黄产业集中的地方，判得往往更重；内陆地区相对轻一些。

这个差别不是法律本身的差别，是各地对「情节严重」的把握、对罚金数额的确定，存在裁量空间。

**但十二年这个数，在同类案件里属于中等偏上。**

它传递的信号是：十几个人、长期经营、抽成获利，这个规模，不会被轻判。

这个案子二零二二年判的，二审维持，已经生效。

十二年，罚金二百二十万。

判决书里，法院花了不少篇幅解释一件事：为什么口交算卖淫。它给了两条理由，一条关于「性的性质」，一条关于「疾病的风险」。

**这两条理由，其实是在回答一个更基本的问题：法律评价一件事，看的是形式，还是实质。**

如果看形式，只有传统意义上的性交才算卖淫，那么把性交换成口交，就能把十二年变成三年。这个结果，任何一个普通人都不会觉得合理。

所以法院看了实质。

对在这类场所工作的人来说，这份判决书值得读一遍。它划的线不在「有没有发生性关系」，在「有没有人被你组织起来，替你挣钱」。