参考案例李某、钱某挪用公款案

一、案情速览

2006年，某政策性银行发行「黄河3C证券」，某证券公司系承销商之一。该证券公司固定收益部副总经理赵某、业务部经理钱某掌握发行信息后，认为该证券收益稳定、具有投资价值，为追求个人经济利益，商议由赵某联系银行发行分级理财产品对接该证券。赵某随后联系了时任某国有商业银行副行长李某等人，李某决定由该行发行理财产品对接上述债券。

2008年6月，该行发行「天山5号」理财产品，募集资金4.25亿余元，分为稳健级和进取级，稳健级3.65亿余元由社会公众及银行机构认购，进取级0.6亿元由李某、戴某、赵某、钱某等70余人认购。2009年7月，经李某决定，该行违规使用自有备付金4.8亿余元，按稳健级年化9%、进取级33.89%的收益率提前兑付该理财产品；同年8月以新设信托计划募集的资金归还被挪用款项。2010年10月证券到期，进取级收益共计1.26亿余元、收益率210%，李某获利1575万余元、钱某获利1467万余元。

江苏省南京市中级人民法院一审以挪用公款罪判处李某有期徒刑五年六个月、钱某有期徒刑一年二个月。李某上诉后，江苏省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

二、裁判要点提炼

银行等金融机构基于金融理财管理需要，经集体研究、决定使用单位资金的行为系单位行为，不宜以挪用公款罪论处。对于个人假借单位名义，以集体讨论、研究为幌子，违规使用单位资金，谋取个人利益的行为，本质上系公款私用，应当依法以挪用公款罪论处。

判断理财融资行为属于单位的理财管理行为还是挪用公款行为，应当从行为发起的背景、发起原因、决策程序、获益主体等多方面综合判断；被挪用资金事后已归还、未造成单位损失，不影响挪用公款罪的认定，仅可作为量刑情节考量。

三、赵律师点评

四个人的会，变成四亿八千万

这个故事的时间跨度是四年，金额是四个多亿。

2006年，某政策性银行发行了一只债券，叫「黄河3C证券」。某证券公司是承销商之一，具体负责发行。

证券公司固定收益部的副总经理赵某、业务部经理钱某，因为职务关系，掌握了这只证券的背景和发行信息。他们判断：收益稳定，业绩良好，有投资价值。

于是他们商议了一件事——找一家银行，发一只分级理财产品，去对接这只证券。

赵某联系上了时任某国有商业银行副行长李某，以及该行资金运营中心副总经理戴某。双方商议后，李某拍板：发。

2008年6月，「天山5号」理财产品发行，募集资金4.25亿余元，全部用于购买「黄河3C证券」。

这只产品分两级：稳健级募集3.65亿余元，卖给社会公众和银行机构；进取级募集0.6亿元，由李某、戴某、赵某、钱某等70余人自己认购。

分级产品的逻辑很简单：稳健级拿固定收益，进取级拿剩下的——赚了多拿，亏了先亏。

到这里，还看不出问题。银行发理财产品，是正常业务。

问题出在下一步。

经赵某、钱某提议，李某同意，这只产品的理财协议里加了一个条款：提前终止条款。

2008年底，为了把个人收益做到最大，赵某和钱某商议后向李某提议：提前终止「天山5号」，另外再发一只稳健级收益更低、进取级收益更高的产品，还是投「黄河3C证券」。

资金从哪来？提议里说得很直接：可以用银行自有资金先行兑付。

李某同意了。

2009年7月，经李某决定，该行违规使用自有备付金4.8亿余元，按稳健级年化9%、进取级33.89%的收益率，提前兑付了「天山5号」。

四亿八千万。

一个月后，李某、戴某等人把「黄河3C证券」的受益权转让给一个新设的信托计划，用信托募集的钱，把银行的4.8亿元还了回去。

账面平了。

2010年10月，证券到期兑付。进取级收益合计1.26亿余元，收益率210%。

其中，李某获利1575万余元，钱某获利1467万余元。

这个案子有一个容易被忽略的时间跨度：从2006年起意，到2021年二审，十五年。

为什么这么久？

因为这类案子的难点不在「有没有做」，在「这是不是犯罪」。

前面那些事实——发产品、设条款、提前兑付、转让受益权、归还资金——每一步都有合同、有审批、有会议记录。从形式上看，是一整套金融业务。

要把它认定成犯罪，必须穿透这套形式，证明每一步的目的都是个人获利。

这需要三样东西：

**一是书证。** 理财协议、信托合同、审批单、会议纪要、风控意见。这些能证明程序走了，也能证明程序里谁说了不同意。

**二是资金流向。** 4.8亿元从哪个账户出去、经过哪些环节、怎么回来。这是「公款私用」的物质基础。

**三是获利数据。** 进取级收益1.26亿，李某1575万，钱某1467万。这是「为个人利益」最直接的证据。

三样凑齐，才能说清楚一件事：这套看上去正常的金融业务，是为谁做的。

**经济犯罪的证明，往往不是证明「他做了什么」，是证明「他为什么这么做」。**

前者靠行为，后者靠动机。而动机，只能从一堆书证和数字里推出来。

钱是银行的，赚的是自己的

要把这个案子看懂，得先把钱的流向捋清楚。

第一笔钱，是银行的钱。4.8亿余元备付金。

备付金是什么？简单说，是银行留着应对日常支付、清算的资金，是流动性管理的底仓。它不是闲钱，更不是可以拿去给人垫付理财产品的钱。

第二笔钱，是客户的钱。3.65亿元稳健级，是社会公众和机构买的。

第三笔钱，是他们自己的钱。0.6亿元进取级，70余人认购。

这三笔钱最后都流向同一只债券。但因为分级的结构，收益分配完全不一样。

稳健级拿9%，固定的。进取级拿剩下的全部。

于是整件事的动机就清楚了：**把稳健级的成本压到最低，把进取级的份额和收益做到最高。**

怎么压低稳健级的成本？提前终止，重新发一只收益更低的产品。用新的、便宜的钱，把旧的、贵的钱换出去。

怎么做到最高？在换的过程中，让旧产品先按约定收益兑付完毕，把收益锁定，然后自己再吃下一轮。

问题是，换的这一下，需要一笔钱垫着——新的产品还没募集到资金，旧的产品已经到期要兑付。中间的时间差，用什么填？

用银行的钱。

判决书对这个环节有一段很关键的认定：这4.8亿余元「并非作为正常的垫资使用，并非基于理财管理中正常的管理需要，并非属于理财管理的基本服务功能和手段，而是为了实现个人利益的最大化」。

三个「并非」，排除了所有正当化的解释。

判决还专门写了一件事：在该行个人业务部、风险控制部都提出「提前终止不符合要求，表示不同意」的情况下，李某仍然决定，等信托生效一年后，把「提前终止」改成「受益权转让」。

**换了个名字，事情照做。**

这一段，是后来认定「假借单位名义」的关键证据。

把分级产品的结构再拆细一点，因为整个案子的动机都藏在这里。

一只分级理财产品，通常分两层：稳健级和进取级。

稳健级的钱先拿固定收益，比如年化9%。它承担的风险小，收益封顶，说白了是「借钱给别人用，收利息」。

进取级的钱最后拿。扣掉稳健级的本息、扣掉产品的各项费用之后，剩下的全部归它。所以它可能赚很多，也可能亏光。

这个结构本身完全合法。银行发、投资者买，都是正常的市场行为。它满足的是不同风险偏好的人——想稳的买稳健级，想搏的买进取级。

问题不在结构，在**谁买了进取级**。

如果进取级是社会投资者买的，那这就是一个普通的高风险产品，赚赔都是市场的，和银行的管理层没有关系。

但这个案子里，进取级0.6亿元，是李某、戴某、赵某、钱某等70余人自己认购的。

设计产品的人，买了风险最高、收益最大的那一层。

那么接下来的每一个决定——什么时候终止、按什么价兑付、用什么钱垫——都会直接影响他们自己的口袋。

这就不是「管理需要」了。这是「利益需要」。

**同一笔业务，站在银行的角度是理财管理，站在他们自己的角度是加杠杆。** 判决要做的，就是分清这一次到底站在谁的角度。

顺便把「备付金」这个概念说清楚，因为本案动的正是它。

备付金，是银行为了应对日常支付、清算而保留的资金。客户要取钱、要转账、要跨行清算，都得从这里出。

它的特点是：随时可能被动用，而且量必须够。

这就决定了它的性质——它是流动性管理的底仓，不是可以拿去生钱的资本。

本案动用的是4.8亿余元。

数字放在银行的资产规模里不算大，但它动的是一个敏感的位置：如果同一时间出现集中取款，这笔钱本来是拿来兜底的。

判决里有一句话很关键：这笔钱「并非作为正常的垫资使用，并非基于理财管理中正常的管理需要，并非属于理财管理的基本服务功能和手段」。

三个「并非」，把「业务需要」这条退路全堵死了。

为什么堵得这么死？因为如果承认这是「业务需要」，那么所有违规使用资金的行为，都可以包装成业务需要。

**金融犯罪的一个特点：它的外观，和正常业务几乎一模一样。**

区别只在目的。

正常的垫资，是为了让客户拿到钱；本案的垫资，是为了让自己的进取级份额拿到更高收益。

同一笔钱，同一个动作，两个目的。

法律看目的。

开过会，为什么不算单位行为

这个案子最要命的问题，是「谁在动这笔钱」。

如果动用4.8亿是银行的决定，那就是单位行为。单位行为即使违规，也是行政处罚、内部追责的问题，不是挪用公款。

如果是李某几个人的决定，只是披了单位的外衣，那就是个人犯罪。

李某的辩护方向，正是前者。

而且他不是空口说的——银行确实开过会，确实讨论过，确实通过了。

法院怎么看？

判决书里有一段话，直接把这个挡箭牌拆了：

「被告人李某决定提前兑付理财产品，虽经银行相关会议讨论通过，但李某等人未能如实汇报，隐瞒了诸多事实，故并不能因此认为是某国有商业银行的单位行为。」

要害在「未能如实汇报，隐瞒了诸多事实」这十二个字。

单位行为，前提是单位知情。单位的意志，是通过参与决策的人掌握真实、完整的信息后形成的。如果提交会议的材料是筛选过的，汇报的口径是修饰过的，该说的风险没说，该讲的动机没讲——那么会上举的手，举的就不是单位的意志，是被误导的意志。

**一个被蒙住的会，开一百次也不产生单位意志。**

判决还补了一刀，讲得更细：

银行虽然因为垫付资金而取得了对接信托的受益权，但李某等人做这件事的本意，并不是要让银行真正获得这个受益权，而只是需要银行提供一笔资金，来解决新旧产品对接的时间差、新产品还没募集到钱的问题。

也就是说，银行在这笔交易里，从头到尾只是个资金提供方，不是受益方。

真正的受益方，是进取级那70余人，后来是21人。

判决用了一个词：**公款私用**。

这个词是挪用公款罪的核心。钱的所有权没变，还是公款；但使用权被私人拿走了，拿去做私人的事、谋私人的利。

「未能如实汇报，隐瞒了诸多事实」——这句话里的举证责任，值得说清楚。

在挪用公款案件里，被告人常提一个抗辩：这是单位决定的，我只是执行。

这个抗辩要成立，得证明两件事：一是决策程序真实存在；二是参与决策的人掌握了真实、完整的信息。

第一件事好证——有会议纪要、有签到表。

第二件事难证，而且举证的方向常常是反的。

控方不需要证明「你隐瞒了什么」的每一个细节。控方只需要证明：会议的决议与实际执行的内容不一致，或者关键事实没有进入讨论。

本案的证据是现成的：

风控部门、个人业务部门都明确表示「提前终止不符合要求，不同意」——这个意见没有被如实反映到决策层面，或者说，反映了但没有被当作前提。

「提前终止」不合规，就改成「受益权转让」——名字换了，实质没变。

用银行自有资金垫付这件事，被包装成「正常的流动性管理」。

三件事摆在一起，「如实汇报」这个抗辩就站不住了。

**在单位犯罪与个人犯罪的界分上，程序的形式完备不解决问题，信息的真实传递才解决问题。**

这也是给所有在体制内做事的人一句提醒：开会不等于合规，签字不等于免责。会上说的是什么，比会有没有开更重要。

法官给了四个口子：背景、原因、程序、获益主体

判决的最后，法院没有停在个案上，而是给了一个判断框架。

原话是：「判断银行等金融机构理财融资行为属于单位的理财管理行为还是挪用公款行为，应当从行为发起的背景、发起原因、决策程序、获益主体等多方面考量，综合判断行为性质。」

四个口子。

**第一，发起的背景。**

正常的理财管理，背景是市场变化、客户需求、产品到期。这个案子的背景，是一群人在2006年就看到了一只债券的投资价值，然后倒推着设计产品、设计条款、设计退出路径。

是先有赚钱的方案，后有产品的结构。

**第二，发起的原因。**

正常的原因是管理需要：流动性、兑付、风险控制。这个案子的原因，判决写得很白——「为了实现个人利益的最大化」。

**第三，决策程序。**

这一步最容易骗人。因为程序往往是齐的：有会议、有审批、有签字、有纪要。

所以法院看的不是「有没有走程序」，而是「程序里有没有真实的信息」。风控说不同意，个人业务部说不同意，最后还是做了；「提前终止」不合规，就改成「受益权转让」。程序走完了，但走程序的人和批程序的人，拿到的不是同一份事实。

**第四，获益主体。**

这是最硬的一条。

钱如果回到单位，哪怕操作违规，也很难构成挪用公款。钱如果落到个人口袋，前面三条再齐，也挡不住。

这个案子里，获益主体清清楚楚：进取级收益1.26亿，李某1575万，钱某1467万。

四个口子摆在一起，答案不复杂。

判决还特意留了一句正面的话，划清了界限：「银行等金融机构基于金融理财管理需要，经集体研究、决定使用单位资金的行为系单位行为，不宜以挪用公款罪论处。」

这句话是说给整个金融行业听的：不是所有用单位资金的行为都是犯罪。真为了管理需要、真经过集体研究、真没有个人获利，就是单位行为。

**界线不在「有没有开会」，在「开会的人知不知道自己在批什么」。**

判决在最后留了一句正面的话，值得展开讲讲，因为它划出了界限的另一边。

原话是：银行等金融机构基于金融理财管理需要，经集体研究、决定使用单位资金的行为系单位行为，不宜以挪用公款罪论处。

这句话不是客套，是划界。

现实中，银行用自有资金临时垫付，是常见操作。季末、年末流动性紧张，产品集中到期，客户集中赎回，新一期产品还在募集期——这中间几天的时间差，用自有资金过渡一下，行业里人人都在做。

法律不是要把这种操作入罪。

它要抓的是另一种：借这个名义，把单位的钱当成自己的杠杆，去撬自己的收益。

两者的外观可以非常像。

都是一笔钱从单位账户出去，过几天又回来；都有审批单、都有会议记录、都有业务背景。

区别在三处：**为什么出去、谁决定的、回来的时候谁赚了。**

判决说的四个口子——发起背景、发起原因、决策程序、获益主体——就是这三处的展开。

所以这条界线不是「用不用单位的钱」，是「用单位的钱办谁的事」。

**钱是中性的，目的不是。**

钱都还回去了，为什么还要定罪

判决理由的第四条，单独回答了一个很多人会问的问题。

「新的理财产品募集到资金后，某国有商业银行被挪用出去兑付的资金得以回收，事实上未给某国有商业银行造成损失，但上述情节不影响挪用公款罪的认定，而可作为对行为人量刑时的考量因素。」

一句话：钱还了，罪还在。

为什么？

因为挪用公款罪保护的法益，从来不只是「单位的钱有没有少」。

它保护的是公款的使用权——公款只能用于公共目的，不能被私人拿去使用、拿去收益。这个「使用」本身，就是被禁止的。钱后来还不还，是量刑问题，不是定罪问题。

打个比方：你把邻居的车偷偷开走跑了一天网约车，晚上加满油停回原位，车一点没坏。邻居没损失，但你用别人的车挣了自己的钱，这件事的性质不会因为「车还好好的」而改变。

判决里还有一个细节，说明这个「还」是怎么还的。

4.8亿不是用自有资金还的，是用新设信托计划募集的钱还的。而那个信托计划的进取级0.6亿元，由李某、戴某、赵某、钱某等21人认购。

也就是说，还银行的钱，一部分还是来自他们自己参与的产品——只不过这一次，产品是他们设计好的、收益是他们算准的。

**先借银行的钱把旧产品兑掉，再用新产品的钱把银行的钱还上，中间的差价落进自己口袋。**

这个闭环，做得非常完整。完整到如果不查决策过程，光看资金流水，几乎看不出问题。

但它还是被查出来了。

因为查的人没有只看钱有没有回来，还看了钱在中间那段时间里，被谁拿去做了什么。

最后说一句这个案子的位置。

它和前面写过的几个挪用案子不是一回事。协会会费那个案子，争的是「这算不算公款」；国企委派那个案子，争的是「这人算不算国家工作人员」。

这个案子，公款是明确的，身份是明确的。它争的是第三件事：**这一次动用公款，到底是单位的意思，还是个人的意思。**

三个案子，三个层次，合起来才是挪用公款罪的完整边界。

最后补一个常被问到的问题：为什么定的是挪用公款，不是贪污？

两个罪的关键区别，是有没有「非法占有」的目的。

挪用，是暂时使用，打算还；贪污，是永久占有，不打算还。

本案的钱确实还了——用新设信托计划募集的资金还的，账面上回来了，银行没有实际损失。

但「还了」不等于「没有占有」。判断的标准，不是看钱最后回没回来，是看行为人当时想不想还、有没有能力还、有没有掩饰。

这个案子里，钱是通过一层信托结构还回来的。而那个信托的进取级，还是他们自己认购的。

也就是说，还钱这件事本身，被设计成了下一轮获利的一部分。

这就很微妙了。如果这笔钱最终没法还上，或者被他们用别的方式转走、平账、销毁凭证，那罪名的方向就会变。

判决没有走到那一步。它认定的是挪用——因为钱确实回来了，路径也有据可查，没有证据显示他们打算永久占有。

**罪名的分界，常常不在钱最后去了哪，而在人当时想干什么。**

再补一句：挪用公款罪的量刑，看三个东西——挪用的数额、用途、时间。用于营利活动的，不要求数额较大、不要求超过三个月，只要挪了、用于营利，就构罪。本案4.8亿元用于兑付理财产品、为个人获利服务，属于典型的营利活动。

李某判了五年六个月，钱某判了一年二个月。一千五百七十五万和一千四百六十七万，都要追缴。

钱全部还回去了，银行账面上一分没少。

但罪名成立。

因为挪用公款罪守的，从来不只是「钱有没有少」，还有「这笔钱能不能被私人拿去生钱」。

会议记录、审批单、集体研究的纪要，都不是挡箭牌。法官看的是四个口子：谁起的意、为什么起意、怎么走的程序、最后谁赚了钱。

四个口子里，只要「谁赚了钱」这一条指向个人，前面三个再齐，也挡不住。

**一个被蒙住的会，开一百次，也变不成单位的意思。**