参考案例顾某忠挪用公款、贪污案

一、案情速览

1997年11月至1998年2月，被告人顾某忠利用担任铁实公司（国有公司）投资管理科科长的职务便利，擅自将公司持有的三只股票卖出，得款575261.92元，用于个人买卖股票。1998年6月，他又买回同种同量股票归还公司。

1999年9月，顾某忠经铁实公司董事长提名，由铁成公司（铁实公司参股的非国有公司）董事会聘任为总经理。其后，他促成铁成公司将2582821股「同仁铝业」股票转给华某公司，并按每股18元与实际交易价的差额，要求对方将差价款买入国债和股票，上述款项被其非法占有。

江苏省南京市中级人民法院一审以贪污罪判处无期徒刑、以挪用公款罪判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑。检察机关抗诉认为应定受贿罪，顾某忠上诉。江苏省高级人民法院裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。

二、裁判要点提炼

受国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，以国家工作人员论。「委派」的形式不拘一格，任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准均可，书面文件或口头提名均无不可，关键看是否代表国有单位从事组织、领导、监督、管理等工作。

交易差价款的归属决定罪名：差价款属于公司的，行为人利用职务便利将其非法占有的，构成贪污罪；属于个人回扣的，才构成受贿罪。

三、赵律师点评

一个科长，两次伸手

这个案子跨度很长，从 1997 年到 1999 年，两笔钱，两个罪名。

第一笔，1997年11月到1998年2月。

顾某忠当时是铁实公司投资管理科科长。铁实公司是国有公司。

他手里管着公司的股票。他没有请示，没有报批，擅自把三只股票卖了：10000 股江南重工，20000 股东风电仪，18500 股虹桥机场。

卖在江苏省租赁有限公司中山北路证券营业部，得款 575261.92 元。

这笔钱，他拿去给自己炒股票了。

判决书写的是：用于个人买卖股票，进行营利活动。

1998年5月20日到6月1日，他买回了同种、同量的股票。6月2日，归还给铁实公司。

借出去半年，赚了一笔，又还回来了。

第二笔，1999年9月。

这时候他的身份变了。经铁实公司董事长张某端提名，由铁成公司董事会聘任，他成了铁成公司的总经理。

铁成公司是铁实公司参股的非国有公司。

华某投资有限公司的总经理张某找到他，要求把铁成公司持有的「同仁铝业」股票「转仓」给华某公司。

双方约定：在股市按交易价走，但实际按每股 18 元结算。股市价和 18 元之间的差额，由华某公司另行支付。

1999年9月16日，铁成公司把 2582821 股「同仁铝业」转给了华某公司。

顾某忠给了张某两个股票账户，要求把差额款打进这两个账户，买入国债和「宁城老窖」股票。

9月16日，买入 4986240 元国债。9月22日，买入 84000 股「宁城老窖」，市值 1041512.2 元。

**这笔钱，被他占为己有。**

案发后，司法机关扣押赃款及非法所得合计 16252144 元，还有西安旅游股票 456711 股。

这个案子还有一个时间上的细节，值得留意。

第一笔挪用，是 1997 年到 1998 年。第二笔贪污，是 1999 年。

判决是 2005 年。

中间隔了六七年。

为什么追诉没有过期？

挪用公款罪的法定最高刑，情节严重的可以到无期。本案判了七年，属于「情节严重」那一档，追诉期是十五年。

贪污罪更重，无期，追诉期二十年。

**所以时间不是问题。**

但这也说明一件事：这类案子的调查周期，往往很长。

因为它的证据在账上、在股票账户里、在合同里，要一笔一笔对，要一个一个证人问。

本案案发后，司法机关扣押的赃款和非法所得合计 1625 万余元，还有 45 万多股股票。

**这个数字，比判决认定的贪污数额大得多。**

差额部分，是「非法所得」——判决书写的是「非法所得人民币 10224391.8 元、西安旅游股票 456711 股予以追缴」。

**这就是经济犯罪案件的一个特点：认定的犯罪数额，往往小于实际查扣的财产。**

因为有些钱，证明不了来源；有些钱，属于违纪但不构成犯罪；有些钱，是孳息。

**对本金和孳息的区分，是这类案子的常见争点。**

他从国企去了参股公司，身份变没变

这个案子最要紧的问题，不在钱，在人。

顾某忠在铁实公司的时候，是国有公司的科长，国家工作人员，没有争议。

1999年9月，他去了铁成公司当总经理。铁成公司是铁实公司参股的非国有公司。

**问题来了：一个国有公司参股的企业，它的总经理，算不算国家工作人员？**

如果算，他收钱是受贿，挪用是挪用公款。

如果不算，他收钱是非国家工作人员受贿，挪用是挪用资金。

这两组罪名的差别，是量级上的。

受贿罪，3 万元就入罪，最高可以到死刑；非国家工作人员受贿罪，6 万元入罪，最高十五年。

挪用公款罪，进行营利活动 5 万元入罪；挪用资金罪，10 万元入罪。

**身份一变，罪名一变，刑期一变。**

《刑法》第九十三条把国家工作人员分成四类：

一是在国家机关中从事公务的人员；

二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；

三是国家机关、国有公司、企业、事业单位**委派**到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；

四是其他依照法律从事公务的人员。

顾某忠落在第三类。

他不是铁成公司这本营业执照上的「国家工作人员」，他是被国有公司派过去的。

**关键在「委派」两个字。**

《刑法》第九十三条的四类，值得一条一条看清楚，因为它们对应四种完全不同的处境。

**第一类，国家机关中从事公务的人员。** 各级政府、法院、检察院、监察委、人大、政协机关里的工作人员。这一类最好认，有编制、有任命。

**第二类，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。** 国有独资公司、国有全资企业、公立医院、公立学校、工会、妇联、共青团。这一类也好认，看单位性质。

**第三类，受委派到非国有单位从事公务的人员。** 这一类的认定最复杂，因为它跨了两个主体：派出的国有单位，和接收的非国有单位。本案就落在这一类。

**第四类，其他依照法律从事公务的人员。** 这是一个兜底条款，包括依法履行职责的人大代表、人民陪审员、村委会和居委会中协助政府从事行政管理的人员等。

四类里，第三类最容易出问题。

因为它的判断标准，不是「你在哪个单位上班」，是「你代表谁在管事」。

一个人在混合所有制企业当总经理，他的人事关系可能在子公司，工资由子公司发，社保在子公司缴。但只要他的职务来自国有股东的委派，他代表的是国有利益，他就是国家工作人员。

**反过来，一个人在国有控股企业当普通技术员，即使公司有国有股，他也不属于这四类中的任何一类，因为他「不从事公务」。**

「受委派从事公务」这个身份，在现实中有三种最常见的场景。

**第一种，国有股东派到参股公司的董事、监事、高管。**

国有企业参股民营企业，通常会派一两个董事过去。这些人如果参与经营决策、代表国有股东行使表决权，就可能被认定为国家工作人员。

**第二种，国有控股公司的财务负责人。**

财务负责人管的是钱，是国有资产的直接管理。即使人事关系在子公司，也容易被认定。

**第三种，国企改制后留任的原班子成员。**

企业改制了，从国有变成股份制，但原班子还在。这些人如果没有明确的委派手续，身份最容易出问题。

判决书里有一段专门讲这个：

在国有公司、企业改制为股份有限公司的情况中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，同样应以国家工作人员论。

**这句话的分量很重。**

它意味着：改制不改身份。只要还在代表国有投资主体管事，就还是国家工作人员。

**这对很多改制企业的老高管来说，是一个容易忽略的风险点。**

他们以为企业改制了，自己也「下海」了，收点好处没关系。

**但法律看的是：你管的钱，是谁的钱。**

「委派」不看那张纸，看谁在代表国有单位

顾某忠的辩护空间，本来在「委派」的形式上。

判决书写得很清楚：现有证据中虽无书面文件直接证实顾的总经理职务是否为国有公司委派。

没有委派书，没有任命文件，没有红头。

那怎么认定的？

靠三样东西：证人沈某法、张某端的证言，加上铁成公司的董事会决议。

事实链条是这样的：铁成公司董事长沈某法委托国有公司铁实公司董事长张某端提名，张某端提名了顾某忠，董事会聘任。

**提名，就是委派。**

法院引了 2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表其在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定。

据此，这里的「委派」在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均可，**无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据证明属上述委派形式之一即可**。

这一句，把「没有委派书」这个抗辩堵死了。

但更重要的，是后半句：**从事公务**。

《纪要》说：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。

判决书把这个逻辑推到底：

在受委派从事公务的国家工作人员的认定上，更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式。**只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动，就应以国家工作人员论。**

换句话说：**不看那张纸，看你在替谁办事。**

顾某忠在铁成公司当总经理，代表的是铁实公司这个国有股东的利益。他管的是国有资产的保值增值。所以他以国家工作人员论。

「委派」这件事，怎么留痕，是一个实操问题。

本案的教训是：顾某忠没有任何书面委派文件，最后靠证人证言和董事会决议认定。

对当事人来说，这是双刃剑。

**对被指控的一方：** 没有书面文件，可以主张「委派关系不成立」。本案的辩护没有走这条路，但从法理上，这是一个可以争的点。如果委派关系不成立，他就是非国家工作人员，罪名和刑期都会变。

**对国有股东：** 没有书面文件，是管理漏洞。派驻人员的身份不清，出了事，企业自己都说不清。

**对派驻人员本人：** 没有书面文件，意味着你不知道自己是谁。你以为自己是职业经理人，法律可能认定你是国家工作人员。收一笔钱，你可能以为是「行业惯例」，法律认定是受贿。

所以，如果你是国有股东派出去的人，有几件事应当做：

要求出具书面委派文件，写清职务、职权、任期、汇报关系；

在董事会、股东会决议里明确「由某国有股东提名」；

保留提名的会议记录、邮件、函件；

在重大决策上，向派出单位报告。

**这四条，是保护自己，也是保护企业。**

本案的顾某忠，缺的正是这些。他的身份靠事后推断，他的行为靠事后评价。

**一个人不知道自己是谁，就不知道自己行为的边界在哪里。**

为什么身份这么重要，可以用一张对照表说清楚。

**收钱：**

国家工作人员 → 受贿罪。3 万元入罪，最高可判死刑。

非国家工作人员 → 非国家工作人员受贿罪。6 万元入罪，最高十五年。

**挪用：**

国家工作人员 → 挪用公款罪。营利活动 5 万元入罪，最高无期。

非国家工作人员 → 挪用资金罪。10 万元入罪，最高七年。

**侵占：**

国家工作人员 → 贪污罪。3 万元入罪，最高死刑。

非国家工作人员 → 职务侵占罪。3 万元入罪，最高无期。

**三组对照，每一组的差距都是一倍以上的刑期。**

这就是为什么，这类案子的第一争点永远是身份。

也是为什么，混合所有制企业的高管，必须搞清楚自己是谁。

**这不是一个理论问题，是一个量刑问题。**

本案的顾某忠，如果被认定为非国家工作人员，第一笔是挪用资金罪（最高七年），第二笔是职务侵占罪（最高无期）。他最终判的是无期，所以结果差别不大。

但如果数额小一些，差别就出来了。

**一个身份，可能就是三年和无期的差别。**

一笔差价款，为什么是贪污不是受贿

身份定了，接下来是第二笔钱的性质。

这一笔，检察院和法院争得很凶。

检察院抗诉的意见是：一审把价值 600 余万元的国债、股票的补偿款，认定为华某公司给铁成公司的，这个事实有误。顾某忠应当构成受贿罪。

受贿的逻辑是：这笔钱是华某公司送给顾某忠个人的，作为他促成转仓的回报。

贪污的逻辑是：这笔钱是华某公司付给铁成公司的股票差价款，属于公司财产，顾某忠利用职务便利把它占为己有。

**同一个动作，两种定性，差在钱本来是谁的。**

法院查证的结果是：证人张某、林某的证言，都能证实差价补偿款是给铁成公司的。而且这个证言和顾某忠自己的当庭辩解一致。

法院采纳了辩护意见：差价款是给公司的。

**这个采纳，反而让他定了更重的罪。**

如果差价款是给他的回扣，那是受贿，钱本来就不是公司的，他收的是别人的钱。

如果差价款是给公司的，那这笔钱进了公司就属于公司财产，他把它转到自己控制的账户里，就是贪污。

判决书写的是：被告人顾某忠将公司财产非法占为己有，其行为构成贪污罪。

**这就是刑法上的一个基本分野：拿别人的钱，是受贿；拿自己管的钱，是贪污。**

国企高管、混合所有制企业里的派驻人员，最容易在这里翻车。他们常觉得「这笔生意是我谈成的，差价给我一份是应该的」。

法律看的是：这笔差价，在合同上、在账上，归谁。

归公司，你拿了就是贪污。归你，你拿了才是受贿（而且还要看有没有为对方谋利）。

**归属不由「应该」决定，由凭证决定。**

贪污和受贿的区别，值得单独说清，因为本案的争点就在这里。

**贪污罪**，《刑法》第三百八十二条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的。

关键词是「公共财物」和「非法占有」。

**受贿罪**，《刑法》第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的。

关键词是「他人财物」和「为他人谋利」。

两个罪的核心区别，是**钱本来是谁的**。

贪污拿的是自己管的钱。受贿拿的是别人送的钱。

本案的差价款，检察院认为是华某公司送给顾某忠的（受贿），法院查明是华某公司付给铁成公司的（贪污）。

**同一个动作，钱的性质不同，罪名就不同。**

而且这两个罪的量刑也不一样：贪污罪的量刑看数额，三百万以上可以到十年以上直至死刑；受贿罪的量刑也看数额，但还要看「为他人谋利」的情节。

本案的差价款六百余万，如果按受贿定，量刑也不会轻。但法院认为事实是贪污，就按贪污判。

**这也说明一个道理：定性之争，本质上是对事实的争夺，不是对法条的争夺。**

如果你也在混合所有制企业里当高管

这个案子离很多人不远。

国有企业参股、控股的混合所有制企业，越来越多。国有股东派人过去当董事、当总经理、当财务负责人，是常态。

这些人的身份，是一个长期模糊的地带。

**第一，先看有没有「委派」。** 任命书、董事会决议、股东会决议、提名文件、会议纪要，甚至一封工作邮件，都可能构成委派。不要以为没有红头文件就不是。本案就是靠提名和董事会决议认定的。

**第二，再看干的是什么。** 是不是代表国有股东行使组织、领导、监督、管理职权？是不是在管国有资产？如果是，即使人事关系在子公司、工资由子公司发，也可能以国家工作人员论。

**第三，反过来看，也有不认定的情形。** 如果只是普通技术人员、一线销售、没有管理职权，即使公司有国有股份，一般也不认定为国家工作人员。关键在「从事公务」，不在「公司有国有股」。

**第四，收钱之前先问归属。** 一笔差价、一笔返点、一笔「感谢费」，在合同上归谁？如果归公司，你拿了就是贪污或者职务侵占；归个人，才谈得上受贿或者非国家工作人员受贿。

**第五，程序是最好的护身符。** 本案第一笔，顾某忠擅自卖股票，公司完全不知情。如果他走了审批，哪怕只是报备，性质就完全不同。

最后说一句给企业听的。

混合所有制企业的合规，最难的不是财务制度，是**人的身份**。

谁是国家工作人员，谁不是，很多企业自己都说不清。说不清的后果是：出了事，员工不知道自己面临的是三年还是无期。

**把派驻人员的委派关系、职权范围、报批流程写清楚，是保护企业，也是保护人。**

最后一个误区：以为「没有红头文件，就不是国家工作人员」。

本案把这个误解彻底打破了。

顾某忠没有任何书面委派文件。法院靠三样东西认定：两位证人的证言，和铁成公司的董事会决议。

**提名，就是委派。**

判决书引的《纪要》写得很明确：委派的形式多种多样，任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准均可，书面或口头都行，只要有证据证明。

**换句话说：形式不重要，实质才重要。**

实质是什么？

是「代表国有单位从事公务」。

具体到本案：顾某忠在铁成公司当总经理，铁成公司是铁实公司参股的公司，他代表的是国有股东的利益，管的是国有资产的保值增值。

**所以他以国家工作人员论。**

反过来，什么情形不算？

如果一个人在混合所有制企业当普通员工，没有管理职权，不代表国有股东，那他就不属于四类中的任何一类。

**判断标准，不在「公司有没有国有股」，在「这个人是不是代表国有股在管事」。**

**这个区分，对很多混合所有制企业的高管来说，是切身相关的。**

因为他们中的很多人，一直以为自己只是「职业经理人」。

直到出事了，才知道自己在法律上是「国家工作人员」。

那时候，量刑的尺子，已经完全不一样了。

这个案子二零零五年判的，二审驳回抗诉和上诉，已经生效。无期徒刑。

一个科长，两笔钱，两个罪名。

第一笔，擅自卖公司股票去炒股，五十七万，半年后买回同量归还——挪用公款，七年。

第二笔，转仓差价一千余万，占为己有——贪污，无期。

**这个案子最难的地方，是他中间换了身份：从国有公司的科长，变成参股公司的总经理。**

没有委派书，没有红头文件。法院靠一份提名、一份董事会决议，认定他「受国有公司委派，代表国有公司在非国有公司中从事公务」，以国家工作人员论。

**「委派」不拘形式，「从事公务」才是实质。**

还有一层：检察机关认为差价是给他的回扣，该定受贿；法院查明差价是给公司的，所以是贪污。

**一笔钱归谁，决定一个人定什么罪。**