参考案例杨某国非法制造枪支、非法持有枪支案

一、案情速览

一个人自制了一把枪，又有一把 1991 年买的枪，藏在家里。民警上门询问另一件事，他主动说出了藏枪地点，还自己把枪和子弹拿了出来。

两把枪，两个罪名：非法制造枪支罪二年四个月，非法持有枪支罪八个月。数罪并罚，还要考虑自首、立功、前科三个情节。

北京市延庆区人民法院判二年六个月，并在判决里讲清了数罪并罚中「减轻处罚」的三条原则：先减后并、禁止重复评价、重罪减轻。

二、裁判要点提炼

罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问后主动供述自己的罪行，并主动配合搜查的，成立自首；主动提供他人犯罪线索经查证属实的，构成立功。

数罪并罚案件中对决定减轻处罚的，应当遵循先减后并、禁止重复评价、重罪减轻三条原则：先对各罪减轻处罚再并罚；同一事实不得重复评价；一般选择量刑最重的罪减轻，使减轻效果在最终执行的刑罚中体现。

三、赵律师点评

一、两把枪、十发子弹，一次盘问

2014 年到 2019 年，杨某国自己动手做了一把枪。更早的 1991 年，他还买过一把枪；1997 年把这把枪借给朋友闫某，闫某 2015 年左右还了回来。两把枪都放在家里。 2020 年 5 月 19 日，侦查人员上门，问的是另一件事——疑似改制射钉枪的问题。询问过程中，杨某国主动说出了枪支藏放的地点。搜查时，他自己把东西拿了出来：短枪状物一把、长枪状物一把、长弹状物四个、短弹状物六个、弹夹两个、瞄准镜一个。 鉴定结论是：长枪状物以火药为动力，认定为制式枪支；短枪状物可以填装以火药为动力的自制弹药，枪管贯通且可击燃底火，具备发射功能，认定为枪支；十发弹状物中，步枪弹四发、五点六毫米运动枪弹六发。 北京市延庆区人民法院 2020 年 12 月判决：被告人杨某国犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。随案移送的铅丝一盘、台钻一台，予以收缴。 这个案子的量刑，涉及四个情节的加减：自首（从轻）、认罪认罚（从宽）、立功（减轻）、前科（从重）。四个情节怎么摆，最后落到二年六个月。

二、形迹可疑被盘问后的供述，为什么是自首

《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首的核心是「自动投案」——主动把自己交给司法机关。 杨某国的情况看起来不像「投案」：他是被民警上门询问的，不是自己跑去派出所。但法院认定他构成自首。为什么？ 判决的表述是：被告人罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问后，其主动供述自己的行为，主动配合侦查人员搜查枪支，系自首。 这里用的是司法解释确立的一条规则：**罪行未被发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，视为自动投案。** 关键在「罪行未被发觉」。民警上门问的是「疑似改制射钉枪」，问的不是「你家里那两把枪」。也就是说，司法机关当时并不知道他有两把枪、一把还是自制的。这种情况下，他主动说出来，等于把一个司法机关还不知道的罪行交了出去——这和「自己去投案」在法律评价上是一样的。 如果他当时是被搜出来的，性质就完全不同：那是「被动归案」，不成立自首，只能算坦白。自首可以从轻或者减轻处罚，坦白只是「可以从轻」。差别很大。 这个案子给普通人的提示很直接：**家里有不该有的东西，主动交，比被搜出来强得多。**本案的二年六个月，很大程度是「主动」换来的。 **「形迹可疑型」自首：一条容易被忽略的从宽通道。** 本案被告人是在民警因**另一件事**上门询问时，主动交代了自己藏枪，还自己把枪和子弹交了出来。这个情节被认定为自首，直接带来了减轻处罚。 《刑法》第六十七条第一款规定的自首，要件有两个：**自动投案**、**如实供述**。本案的争点在第一个——他是被民警找上门的，算「自动」吗？ 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第一条给了答案：**罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。** 这里有三个关键词。 **「罪行未被发觉」。**民警上门是为了别的事，对藏枪一事毫不知情。如果民警已经掌握了藏枪的线索、甚至已经拿到了搜查证，那就不属于「未被发觉」，主动交代只能算坦白。 **「形迹可疑」。**指司法人员凭经验感觉此人可能与某案有关，但没有证据。这种情况下被盘问，交代了，算自首。如果已经有证据指向他，那就不是「可疑」，是「犯罪嫌疑人」，交代只能算坦白。 **「主动交代」。**不是在追问下挤出来的，是自己说出来的。本案他不但说了，还主动带路、主动交出，这个「主动」非常彻底。 **自首的法律效果。**《刑法》第六十七条：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。本案两罪并罚仍获减轻，自首起了关键作用。 这个规则对涉枪、涉爆这类「持有型」犯罪特别有用：**东西藏在家里，没人知道，自己交出去，就是自首。**等到被搜出来，就只剩坦白了。

三、数罪并罚里怎么「减轻」：三条原则

本案最有价值的部分，不是定罪，而是量刑方法。 杨某国犯两个罪，其中非法制造枪支罪的法定期是三年以上十年以下，非法持有枪支罪是三年以下。他同时有立功情节，可以减轻处罚。问题来了：减轻处罚，减哪个罪？减完之后怎么并罚？ 判决给了三条原则： **第一，先减后并。**对于决定减轻处罚的数罪并罚案件，应当先减轻处罚，再予以并罚。不能先并罚、再对总和刑期打折。 **第二，禁止重复评价。**对于一个影响定罪量刑的事实，只能使用一次，不得从不同角度对同一事实作双重评价，从而导致重复处罚。比如「主动交出枪支」这个事实，已经在非法持有枪支罪里作为自首情节评价过，就不能在非法制造枪支罪里再当一次从轻理由。 **第三，重罪减轻。**对于犯数罪的案件，考虑对哪一个罪减轻处罚，要使减轻处罚的效果在最终执行的刑罚中能够体现；否则，减轻处罚就没有意义。判决举了一个例子：一个无期徒刑和一个有期徒刑并罚，如果选择对有期徒刑的犯罪减轻处罚，根据吸收原则，最终仍执行无期徒刑，这就属于减轻处罚没有效果。因此，一般而言，选择量刑最重的罪减轻处罚，最能体现减轻处罚的效果。 三条原则里，第三条最实用。它解决了一个技术难题：减轻处罚是有「额度」的，用在哪一个罪上，效果完全不同。用对了，最终刑期能降下来；用错了，等于白减。 本案的处理正是如此：非法制造枪支罪是重罪（法定刑三年以上），对它适用减轻处罚，降到三年以下，再与非法持有枪支罪的八个月并罚，最终决定执行二年六个月。如果把减轻用在轻罪上，重罪仍是三年以上，并罚后仍然逃不出三年。 **数罪并罚里怎么「减轻」：三条原则决定最后坐几年。** 本案两罪并罚，最终获得减轻处罚。这个结果不是简单的「两罪相加再打折」，背后有三条原则。 **第一条，限制加重原则。**《刑法》第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在**总和刑期以下、数刑中最高刑期以上**，酌情决定执行的刑期。这就是「限制加重」：不能简单相加（那太重），也不能只取最高刑（那太轻），要在两者之间定。 **第二条，附加刑并科、同种刑吸收。**如果两罪都判有期徒刑，按上面规则决定执行刑期；如果一罪判有期徒刑、一罪判拘役，有期徒刑吸收拘役；如果都判处罚金，合并执行；如果一罪判有期徒刑、一罪判管制，分别执行。 **第三条，减轻处罚的适用。**《刑法》第六十三条第一款：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。本案有自首情节（《刑法》第六十七条），「可以减轻」，法院据此在两罪的法定刑以下量刑，再按第六十九条并罚。 **具体怎么算。**假设制造枪支罪法定刑三年以上十年以下，因自首减至二年；非法持有枪支罪法定刑三年以下，因自首减至一年。两罪并罚，在「总和刑期三年以下、最高刑期二年以上」之间决定，最终可能在二年至二年六个月之间。这比单纯判制造枪支罪的三年起刑，低了半年到一年。 **一个易错点。**减轻处罚是「在法定刑以下」，不是「在量刑建议以下」。辩护时提「请求减轻」，要有对应的法定情节（自首、立功、从犯、未成年、尚未完全丧失辨认能力等）；没有法定情节，只能提「从轻」，即在法定刑幅度内往下靠。 **本案的意义。**两把枪、十发子弹，数量不算少，但因为有彻底的自首、主动交出全部枪支弹药、没有造成任何实际危害，最终刑期落在一个相对轻的区间。**「主动」这两个字，在这里值好几年。**

四、非法制造与非法持有：一把枪为什么定两个罪

有人会问：不就是两把枪吗，为什么定两个罪？ 因为这是两把来源不同的枪，对应两个不同的行为。 **第一把，2014 年到 2019 年自己做的。**这个行为侵犯的是国家对枪支制造的管理秩序。《刑法》第一百二十五条规定，非法制造枪支的，处三年以上十年以下有期徒刑。自制枪支，不管做出来能不能用、有没有用过，只要制造行为完成，罪就成立。 **第二把，1991 年买的，一直放在家里。**这个行为侵犯的是国家对枪支持有的管理秩序。《刑法》第一百二十八条规定，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 两个行为，两个法益，所以是两罪。这在刑法上叫「异种数罪」，要并罚。 那为什么不把「自制的那把」也定一个非法持有？因为自制之后必然持有，持有是制造的「事后不可罚行为」，被制造罪吸收了，不再单独评价。这就是「禁止重复评价」在定罪上的体现。 本案还有一个细节：那把 1991 年买的枪，1997 年借给朋友，2015 年才还回来。这中间的二十多年，枪在别人手里。这段时间的持有责任怎么算？判决没有展开，但从结果看，这部分没有影响定罪——因为 2015 年还回来之后，他又持有了五年，持有行为是持续状态。 实务中还有一类常见情形：爷爷留下的猎枪、祖上传下来的火铳。这类「继承持有」同样构成非法持有枪支罪，但有主动上交、没有其他用途的，通常能从宽处理。 **一把枪定两个罪，会不会重复评价。** 被告人自制了一把枪，又持有一把 1991 年买的枪，法院定了非法制造枪支罪和非法持有枪支罪，数罪并罚。有人问：制造之后必然持有，这不是一个行为的两个阶段吗？ **先说结论：不重复。**理由是对象不同、行为不同。 **对象不同。**非法制造罪指向的是那把自制的枪；非法持有罪指向的是那把 1991 年买来的枪。两把枪、两个对象，各自独立。 **行为不同。**制造是「从无到有」的创造行为，持有是「对物的控制状态」。前者是一次性的动作，后者是持续的状态。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕18号）第八条明确：实施非法制造枪支、弹药、爆炸物犯罪，又实施非法买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物犯罪，或者非法持有、私藏枪支、弹药，构成犯罪的，**分别定罪，实行数罪并罚**。 **那如果只有一把枪，自己造、自己藏呢？**这种情况下，制造行为吸收持有状态，一般只定非法制造枪支罪，不再另定非法持有罪——这是吸收犯的原理：后行为是前行为的自然延续，不具有独立评价的必要。 **本案的量刑结构。**两罪分别量刑，再按《刑法》第六十九条决定执行的刑期。制造枪支的数量、枪支的杀伤力（比动能）、是否造成实际危害，是量刑的主要考量；持有的数量和时间长短，是持有罪的考量。 **给家属的提醒。**如果家里老人留下了猎枪、气枪、土铳，最稳妥的处理是主动上交公安机关，并索取收缴凭证。主动上交不入罪，这是多年来的通行做法；藏着不动，一旦被查，就是非法持有；拿去修、拿去改，就可能变成非法制造。

五、主动交枪的人，能争取到什么

这个案子对「家里有枪」的人，是一份完整的路线图。 **第一步，主动交。**交到公安机关，说明来源、时间、用途。主动交出并如实说明的，成立自首，可以从轻或者减轻处罚。 **第二步，配合查。**本案杨某国不仅说了地点，还自己把枪和子弹拿出来。这个动作在认定「主动」时很重要——它不是「被搜出来」，是「交出来」。 **第三步，争取立功。**杨某国主动提供他人犯罪线索，经公安机关查证属实并立案侦查，构成立功，依法减轻处罚。这一条把刑期从「三年以上」压到了「三年以下」，是本案最关键的一个情节。 **第四步，认罪认罚。**自愿认罪认罚，可以从宽处理。 四项加起来，一个法定刑三年以上的罪，最终判了二年四个月，并罚后二年六个月。如果没有自首和立功，很难到这个位置。 反过来看，什么情况下会重？判决提到一条：被告人曾因故意犯罪被判处刑罚，对其予以从重处罚。这就是「前科」的后果——不是累犯（累犯要求前罪有期徒刑以上、五年内再犯），但仍是从重情节。 最后提醒一点：这类案子里，「枪」的认定标准很低。枪支管理法第四十六条规定，以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的，都是枪支。仿真枪、改制射钉枪、气枪，达到比动能标准的，都算。所以「我这就是个玩具」这个说法，在法律上站不住。 **主动交枪的人，能争取到什么：一张从宽清单。** 涉枪案件里，主动交出是最有价值的从宽情节。能争取到什么程度，取决于交的方式和时机。 **情形一，公安机关尚未掌握任何线索，自己上门交出。**这是最彻底的形态，构成自首（《刑法》第六十七条），可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。实务中，单纯持有类案件（枪支数量不多、未使用、未流出）主动上交，很多以不起诉或免予刑事处罚结案。 **情形二，因其他事被盘问时主动交代。**本案就是这种情形，属于「形迹可疑型自首」（法释〔1998〕8号第一条），视为自动投案，同样可以从轻或减轻。 **情形三，公安机关已掌握线索，上门收缴时主动交出。**不构成自首，但属于「如实供述」，可以从轻；同时「主动交出」本身是酌定从宽情节，实践中通常比「藏匿、转移、销毁」轻一档以上。 **情形四，被查获后主动交代其他藏匿地点。**属于坦白，可以从轻；如果交代的是司法机关尚未掌握的其他枪支，可能构成「如实供述司法机关还未掌握的罪行」，以自首论。 **要留什么凭证。**上交时，向公安机关索取《收缴物品清单》或《接收凭证》，写明物品名称、数量、时间。这份凭证有两个用处：一是证明「主动上交」的事实；二是避免日后因物品去向不明产生争议。 **给家属的具体建议。**家里发现老人留下的枪、弹药、爆炸物，不要自己处理（不要扔、不要埋、不要拆、不要送人），直接打 110 说明情况，请民警上门收缴。**扔进河里、埋进地里，反而可能构成非法储存或毁灭证据；拆解则可能构成非法制造。**最安全的做法，永远是最直接的做法——交出去。

两把枪、十发子弹，二年六个月。这个判决把量刑的技术讲得很细：**自首是「主动说」，立功是「帮上忙」，减轻要用在重罪上。**同样是立功，用错地方就等于白减。至于那把 1991 年买的枪，它在家里躺了二十九年，最后变成了八个月刑期。