参考案例邵某、支某聚众淫乱、传播淫秽物品案

一、案情速览

二零一九年六月至二零二一年三月，被告人邵某与女友支某拍摄淫秽照片，由邵某以「某先生」的账号多次发布在网络论坛上，并在帖子内留下联系方式、发布组织淫乱活动的信息，以此招募他人。

邵某先后两次组织聚众淫乱：二零一九年六月，与支某及一名陌生男子三人在重庆渝中区某酒店；二零二一年三月，由支某及多名陌生男子在重庆南岸区某民宿。发布淫秽图片共八十八张，七个帖子点击量累计一百一十万余次。

上海市静安区人民法院判决：邵某犯传播淫秽物品罪，有期徒刑八个月；犯聚众淫乱罪，拘役五个月；决定执行有期徒刑八个月。支某犯传播淫秽物品罪，有期徒刑六个月，缓刑一年。二审准许邵某撤回上诉。

二、裁判要点提炼

在互联网上发布淫秽物品招募他人参与聚众淫乱，传播淫秽物品行为与聚众淫乱行为系两个独立行为，分别侵害不同法益，应当数罪并罚。

聚众淫乱活动中，参加者是否自愿，不影响首要分子和多次参加者构成聚众淫乱罪。

三、赵律师点评

一个帖子，两次聚会，一百一十万次点击

二零一九年六月到二零二一年三月，重庆。

被告人邵某和女友支某拍了一组淫秽照片。

邵某用一个叫「某先生」的账号，把照片发在某网络论坛上。

帖子不只是照片。他还在里面留了联系方式，写了组织淫乱活动的信息。

**这个帖子的功能，是招人。**

用这种方式，他先后组织了两次聚众淫乱。

第一次，二零一九年六月，重庆渝中区解放碑附近的一家酒店。他、支某、一个陌生男子，三个人。

第二次，二零二一年三月，重庆南岸区南滨路附近的一家民宿。他、支某、多名陌生男子。

两次活动，他都拍了照片。活动结束以后，继续往论坛上发，继续招人。

经鉴定，七个涉案帖子里，淫秽图片共八十八张，点击数累计一百一十万余次。

二零二一年四月二十四日，邵某在重庆九龙坡区被抓获。同一天，他把支某的住址告诉了公安，带着公安在沙坪坝区把支某抓获。

两个人到案后，都如实供述了。

法院判了：

邵某，传播淫秽物品罪，有期徒刑八个月；聚众淫乱罪，拘役五个月；决定执行有期徒刑八个月。

支某，传播淫秽物品罪，有期徒刑六个月，缓刑一年。

邵某上诉，二审期间又自愿撤回上诉。上海二中院裁定准许。

**这个案子里，所有人都是成年人，所有事都是自愿的，没有一个人说自己是被迫的。**

那为什么还是犯罪？

这个案子有一个程序上的细节，值得留意：**作案地在重庆，审理在上海。**

两次聚众淫乱，一次在重庆渝中区，一次在重庆南岸区。发布淫秽照片的网络论坛，服务器在哪里，判决书没写。

但案子由上海市静安区人民法院一审，上海市第二中级人民法院二审。

为什么？

因为网络犯罪的管辖，有一套特殊的规则。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，网络犯罪案件由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者和管理者所在地、被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，以及被害人被侵害时所在地、被害人财产遭受损失地等。

也就是说，只要服务器的接入地、网站管理者所在地、被害人所在地，有一个在上海，上海就有管辖权。

**这个规则的现实意义是：网络犯罪不再受地理限制。**

一张照片发在论坛上，全国都能看到；一个帖子招来的人，可能来自任何地方。传统的「犯罪行为发生地」概念，在这里不够用了。

所以管辖规则放宽了。

聚众淫乱罪，只罚两种人

先把法条摆出来。

《刑法》第三百零一条第一款规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

这条法条有两个地方，和一般的罪名不一样。

**第一，它只罚两种人：首要分子，和多次参加的。**

不是所有参与者都罚。

一个二十人的聚会，组织的那个人要罚；参加了三次以上的那个人要罚；第一次去、跟着别人去的那些人，不构成犯罪。

这个设计在刑法里比较少见。大多数罪名，只要实施了构成要件行为，就成立犯罪，不分主次。而聚众淫乱罪明确把「一般参加者」排除在犯罪之外。

**第二，它的法定刑很轻。**

五年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案邵某的聚众淫乱罪，判的是拘役五个月——比传播淫秽物品罪的八个月还轻。

为什么这么轻？

因为立法者对这个罪的评价，主要在「秩序」层面，不在「人身」层面。它保护的是公共秩序和善良风俗，不是某个具体人的权利。没有具体的被害人，所以刑罚也相应轻。

**这就带来一个有意思的结果：这个罪惩罚的，不是「做了什么事」，而是「组织了什么人」。**

同样是参加聚众淫乱，组织者构成犯罪，第一次参加的普通人不构成。同样是自愿，邵某被判了，那两个陌生男子没有出现在被告席上。

法律在这里画的线，不是「性行为的边界」，是「谁在推动这件事」的边界。

「聚众」这个要件，具体怎么数？

**三人以上。**

这个「三人」，包括组织者本人。

本案第一次，邵某、支某、一个陌生男子，三个人。刚好够。

**这里有一个容易忽略的点：三人必须同时在场。**

和上一批讲的「组织卖淫三人以上」一样，聚众淫乱罪的「聚众」，也要求同时聚集。

前后分别和一两个人发生关系，不叫聚众。

**「淫乱」这个要件，指的是什么？**

法条没有定义。实践中的理解是：多人共同进行的、以性行为为内容的、违背社会基本性伦理的活动。

它包括性交，也包括口交、肛交等进入式性行为，还包括多人之间的性接触、性展示。

**「首要分子」怎么认定？**

是指在聚众淫乱活动中起组织、策划、指挥作用的。

本案邵某：发起、联系场地、招募人员、安排时间——全部是他。首要分子，没有争议。

**「多次参加」怎么算？**

一般理解为三次以上。

本案支某参加了两次，不够「多次」，所以不构成聚众淫乱罪。

**这三个要件——聚众、淫乱、首要分子或多次参加——合起来，才构成本罪。**

缺一个，就不构罪。

本案邵某三个都齐，支某缺第三个。

都是自愿的，为什么还能构成犯罪

这是本案最需要回答的问题。

三个成年人，关起门来，在酒店房间或者民宿里，做彼此都同意的事。没有暴力，没有胁迫，没有未成年人，没有金钱交易。

为什么是犯罪？

答案在「聚众」这两个字上。

**刑法保护的法益，不只有个人权利，还有公共秩序和善良风俗。** 而公共秩序这一块，不是哪一个人可以处分的。

这句话可以换个方式说：你可以处分自己的身体，但你不能处分「社会怎么看这件事」。

聚众淫乱罪保护的，正是后一种东西。

这个说法，很多人不接受。他们会说：关起门来的事，和社会有什么关系？

这个问题，法学界争了很多年。有观点认为，成年人之间自愿的性行为，只要不涉及公开，就不该入罪，因为它是「无被害人犯罪」。也有观点认为，三人以上聚集进行淫乱，本身就在消解社会的基本伦理秩序，刑法有必要介入。

**现行法是后一种观点。** 在法条修改之前，只要符合「三人以上」「聚众」「淫乱」这几个要件，首要分子和多次参加者就构成犯罪，不问参与者是否自愿。

本案的裁判要旨把这个立场写得很明确：聚众淫乱活动中，参加者是否自愿，不影响首要分子和多次参加者构成聚众淫乱罪。

**换句话说，「同意」在这里是完全无效的辩护理由。**

这和上一批那些案子的逻辑，正好相反又正好互补。

在强奸案里，「她同意了」是有效的辩护——因为强奸罪保护的是个人的性自主权，本人同意，法益就没有被侵害。

在聚众淫乱案里，「他同意了」是无效的辩护——因为这个罪保护的不是个人的性自主权，是公共秩序。个人的同意，处分不了公共的东西。

**同一个词，在两种罪名里，效力完全不同。** 这就是为什么必须看「这个罪保护的是什么」。

关于「无被害人犯罪」这个说法，值得再往下说一层。

法学界有一种观点：成年人之间自愿的性行为，只要不公开、不涉及未成年人、不涉及金钱，就不应该由刑法介入。理由是它没有具体的被害人，属于「道德领域」的事情，法律不该管。

这个观点在学界有相当的支持者，在立法上也有过讨论。

**但现行法的立场是明确的：聚众淫乱，入罪。**

为什么？

立法者看重的是「公序良俗」这一层。三个以上的人聚集进行淫乱，这件事本身就在冲击社会对性的基本规范。而这种规范，是维系家庭、婚姻、社会秩序的基础之一。

这个判断，可以不同意，但它是现行法的判断。

**对普通人来说，需要知道的不是「这个罪该不该有」，而是「它现在有」。**

而且它的适用范围，比很多人想的宽：不只是线下的聚会，也包括线上组织；不只是收费的，也包括完全免费的；不只是在私密场所，也包括在酒店、民宿这类半公共场所。

**只要三人以上、聚集、淫乱，首要分子和多次参加者就构罪。**

「首要分子」在实践中的具体表现，一般包括这几项：

发起这个活动、确定时间地点、联系或者招募参加的人、安排费用、在现场指挥。

本案邵某：发帖招募是他，联系陌生男子是他，安排酒店和民宿是他，拍摄也是他。

**四项全中。**

支某做的，是配合拍摄、同意发布、到场参加。她没有发起，没有招募，没有安排。

**这就是「首要分子」和「参加者」的区别：一个在推动，一个在参与。**

为什么是两条罪：一个行为，两个法益

本案判了两个罪，还有一个问题要处理：为什么不是一罪？

邵某做的事，可以概括成一条线：拍照片，发论坛，招人，聚会，再拍，再发。

从表面看，发帖是为了聚会，聚会又产生了新的照片。这像是一个连贯的行为，甚至像牵连犯——发帖是手段，聚会是目的。

但法院判了两个罪，并罚。

理由是：**这两个行为，侵害的是两个不同的法益。**

传播淫秽物品罪，保护的是社会对淫秽物品的管理秩序，以及不特定公众（尤其是青少年）的身心健康。这个罪的被害人是「不特定的多数人」。

聚众淫乱罪，保护的是公共秩序和善良风俗。这个罪的被害人是「社会共同体」。

两个法益不一样，所以两个行为要分开评价。

判决书里有一段话，把这个区别说得很清楚：「上述内含淫秽物品的帖子点击数高达一百一十万余次，其传播范围并不局限于参与聚众淫乱行为的人员，而是在互联网上向不特定公众广泛传播。」

**这一句是关键。**

如果这些照片只发给参与聚会的那几个人看，传播范围有限，可能不构成传播淫秽物品罪，或者情节显著轻微。

但它们发在公开论坛上，一百一十万次点击。看的人里，有成年人，也有未成年人；有想参加的人，也有完全无关的人。

这个传播行为，已经远远超出了「组织聚会」的需要。

法院接着写：虽然传播淫秽物品行为与聚众淫乱行为之间具有一定的手段和目的关系，但二者系两个独立的行为，分别侵害不同的法益，均各自破坏社会公共秩序，应当分别评价、独立构成犯罪。

**注意「手段和目的关系」这几个字。** 法院承认两者有牵连关系，但仍然选择并罚。

这和上一批那个「收买后强迫卖淫」的案子，是同一个思路：在特定领域，司法解释或者裁判规则明确要求并罚的，就不再适用牵连犯择一重的规则。

传播淫秽物品罪的「情节严重」，本案是怎么认定的？一百一十万次点击，是一个硬指标。相关司法解释规定，淫秽电子信息的实际被点击数达到一定数量的，属于情节严重。本案的点击量，远超这个门槛。

所以八个月，是有依据的。

传播淫秽物品罪，还有一个「兄弟罪名」，经常被搞混：**传播淫秽物品牟利罪。**

两个罪的区别，就在「牟利」两个字。

《刑法》第三百六十三条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《刑法》第三百六十四条：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

**对比一下刑期：**

牟利型，最高可以到无期。 非牟利型，最高只有二年。

**差了整整一个量级。**

为什么？

因为牟利型是在「做生意」，它有一套生产、传播、收费的链条，社会危害大得多。非牟利型是「传播」，可能是为了炫耀、为了招人、为了发泄，危害相对小。

**本案定的是非牟利型。**

邵某发帖的目的，是招募他人参与聚众淫乱，不是为了卖照片赚钱。判决书没有认定他从中获利。

所以是二年以下这一档，判了八个月。

**如果他在论坛上收会员费、卖照片，那就是三百六十三条，量刑会完全不同。**

传播淫秽物品罪的「情节严重」，有一个数量标准。

相关司法解释规定，不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，数量达到制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪相应数量标准二倍以上的，依照《刑法》第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

其中，淫秽图片二百张以上、淫秽视频二十个以上、实际被点击数一万次以上，都属于「情节严重」。

**本案八十八张图片、一百一十万次点击。**

图片数没到二百张，但点击数远远超过一万次。

两条标准，满足其中一条就够。

支某为什么只判了一个罪

本案还有一个细节，很容易被忽略：**支某只被判了传播淫秽物品罪，没有被判聚众淫乱罪。**

她参加了两次聚会。第一次三人，第二次多人。她也是拍摄的对象，也同意发布。

那她为什么不是聚众淫乱罪？

因为聚众淫乱罪只罚两种人：首要分子，和多次参加的。

支某是哪一种？

她不是首要分子——组织的是邵某，招人的是邵某，联系场地的是邵某。

她是不是「多次参加」？

这里就有一个解释问题。「多次」一般指三次以上。本案她参加了两次。

两次，不够「多次」。

所以她落在「一般参加者」里，不构成聚众淫乱罪。

**但她构成了传播淫秽物品罪。**

因为她明知邵某拍照片是为了发到论坛上，仍然配合拍摄，并且同意发布。这个「明知 + 同意 + 配合」，使她成为传播行为的共同实施者。

判决书原文：「被告人支某在明知邵某拍摄淫秽照片系用于网络论坛发帖的情况下，仍然配合拍摄淫秽照片，并且同意邵某发布。」

**这一句，把她的责任定位得很准：她不是聚众淫乱的组织者，她是传播行为的参与者。**

结果是：有期徒刑六个月，缓刑一年。

缓刑的意思是，不用实际关押，只要在考验期内不再犯事、遵守规定，原判的刑罚就不再执行。

**为什么给她缓刑？**

因为她的作用相对次要，到案后如实供述，没有前科，社会危害性相对较小。这几个因素叠加，符合缓刑的条件。

**这个案子里的三个人，三种处理：**

邵某，两个罪，实刑八个月。 支某，一个罪，缓刑。 那两个陌生男子，没有出现在判决书里，也就是说，没有被追究刑事责任。

同一个房间，同一件事，三种结果。

**这条线画在哪里，取决于每个人做了什么，不取决于当时有多自愿。**

支某判了六个月，缓刑一年。这里说一下缓刑的条件。

《刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：

**（一）犯罪情节较轻；** **（二）有悔罪表现；** **（三）没有再犯罪的危险；** **（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。**

四个条件，缺一不可。

本案支某：传播淫秽物品罪，六个月，属于三年以下；情节相对较轻（不是组织者，是配合拍摄）；到案后如实供述，有悔罪表现；没有前科，再犯风险低。

四个条件都满足，所以缓刑。

**缓刑不是「不用判」，是「暂不执行」。**

考验期内，要遵守规定：定期报告、离开居住地要批准、不能接触同案犯。如果再犯罪，或者发现漏罪，缓刑撤销，原判刑罚执行。

**对支某来说，这一年是一个观察期。**

对邵某来说，没有缓刑。为什么？

因为他是首要分子，两个罪并罚，而且是他发起、组织、招募。法院认为他的作用和社会危害，不适合缓刑。

**同一个案子，两个人，一个实刑一个缓刑。**

分界线不在「谁更后悔」，在「谁做了什么」。

再说一个技术问题：这类案件的电子数据，是怎么取的。

本案的关键证据，是论坛上的七个帖子、八十八张图片、一百一十万次点击。

**这些数据，都在网上。**

公安机关的取证方式是：

**第一，远程勘验。** 对涉案网站、论坛进行远程访问，截图、录屏、保存网页源代码，记录访问时间和访问路径。

**第二，调取后台数据。** 向网站运营方调取发帖记录、网络地址、登录日志、点击数统计。

**第三，扣押原始存储介质。** 扣押被告人的手机、电脑、硬盘，做镜像备份。

**第四，电子数据鉴定。** 对图片是否属于淫秽物品、点击数是否真实，出具鉴定意见。

**这四步，缺一不可。**

因为电子数据有一个特点：容易被修改，也容易被质疑。

辩方常见的攻击点是：点击数是怎么统计的（有没有刷量）、图片是不是被告人发的（账号是不是被盗）、鉴定标准是什么（什么算淫秽）。

**所以这类案件的卷宗里，电子数据的取证笔录往往非常详细：什么时间、什么地点、用什么设备、怎么操作、有没有见证人。**

一份瑕疵的取证笔录，可能导致整个电子数据被排除。

**本案的点击数认定是「一百一十万余次」，这个数字直接关系到「情节严重」的认定。**

所以它必须经得起质疑。

这个案子二零二一年判的，二审准许撤诉，已经生效。

三个人，三种结果：一个两个罪，实刑八个月；一个传播淫秽物品罪，缓刑；两个陌生男子，没有出现在判决书里。

**同一个房间，同一件事，三种处理。分界线不在「当时有多自愿」，在「各自做了什么」。**

这个案子把「同意」这个词的边界，划得很清楚：同意可以处分自己的身体，处分不了公共秩序；同意可以让一个行为不构成强奸，不能让一个行为不构成聚众淫乱。

这不是法律自相矛盾，是因为两个罪名保护的东西不同。

看一个罪，先看它保护什么。这句话，在这个案子里，比在任何地方都直白。