指导性案例中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案

一、案情速览

实际施工人拿着发包人与承包人合同里的仲裁条款，去仲裁委告发包人要工程款。

仲裁委受理并裁决；发包人申请撤销，理由是双方根本没有仲裁协议。

法院支持撤销：实际施工人不是合同当事人，未达成仲裁合意。指导案例198号。

二、裁判要点提炼

二〇一二年八月三十日，中国工商银行股份有限公司岳阳分行（以下简称工行岳阳分行）与湖南巴陵建设有限公司（以下简称巴陵公司）签订《装修工程施工合同》，将其办公大楼整体装修改造内部装饰项目发包给巴陵公司，合同第15.11条约定：本合同发生争议时先由双方协商解决，协商不成时向岳阳仲裁委员会申请仲裁。同年九月十日，巴陵公司与刘友良签订《内部项目责任承包合同书》，将上述工程内容及保修以大包干方式承包给刘友良，并收取一定管理费及相关保证金。二〇一三年七月二十三日，工行岳阳分行与巴陵公司又签订《装饰安装工程施工补充合同》，将八楼主机房碳纤维加固、防水、基层装饰、外屏管道整修、室内拆旧及未进入决算的相关工程发包给巴陵公司。因工行岳阳分行未按约定支付工程款，二〇一七年七月四日，刘友良以工行岳阳分行为被申请人向岳阳仲裁委员会申请仲裁；八月七日，工行岳阳分行以双方未达成仲裁协议为由提出仲裁管辖异议，八月八日仲裁委员会决定驳回；十二月二十二日，仲裁委员会裁决工行岳阳分行向刘友良支付到期应付工程价款及违约金。工行岳阳分行向岳阳市中级人民法院申请撤销该裁决，该院于二〇一八年十一月十二日裁定撤销。

法院生效裁判认为：仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间已经产生或者可能产生的有关特定争议提交仲裁的合意；仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议，应当通过仲裁解决；但刘友良作为实际施工人，并非该合同的当事人，其与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引该仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为合同主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成仲裁法司法解释第八条规定的合同仲裁条款承继情形，亦不构成第九条规定的合同主体变更情形。二〇〇四年建设工程施工合同司法解释第二十六条虽规定实际施工人可以发包人为被告主张权利、发包人只在欠付工程款范围内承担责任，但该内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引合同仲裁条款的依据。故工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决争议无法律依据；实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出裁决后，发包人请求撤销裁决的，人民法院应予支持。

三、赵律师点评

仲裁靠合意，一纸合同延伸不到第三人

合同相对性在仲裁领域比在诉讼领域更硬：诉讼里还能讲必要共同诉讼、追加第三人，仲裁里没有书面仲裁协议就没有管辖权，没有例外。本案仲裁委先驳回了管辖异议、又作出裁决，最后还是被撤销——说明管辖异议被驳回不等于管辖成立，真正的关口在撤销程序。

实际施工人有诉权，但没有仲裁权

这是最容易被混淆的一处。建设工程施工合同司法解释给实际施工人开了诉权之门：可以发包人为被告，发包人在欠付工程款范围内担责。但诉权是诉权，仲裁是仲裁——前者是法律直接赋予的司法救济，后者必须基于当事人合意。拿诉权去推仲裁权，推不出来。

承继与主体变更，为什么都不成立

如果承包人注销、合并，或者合同权利义务整体转让，仲裁条款可能随之承继或变更。本案不是：巴陵公司还在、还在承担合同权利义务，刘友良只是内部承包，对外仍以巴陵公司名义施工。所以既不构成仲裁法司法解释第八条的承继，也不构成第九条的主体变更。

给实际施工人的路径选择

三条路：一是以发包人为被告起诉，在欠付工程款范围内主张；二是起诉承包人（内部承包合同相对方）；三是在签约阶段就把仲裁条款铺好——让发包人、承包人、实际施工人签三方协议，明确约定仲裁。最不可取的是拿着别人的仲裁条款去碰运气：即便裁决下来，一旦被撤销，几年时间白费，工程款还在原地。

仲裁的门票是双方签字的那张纸，别人手里的票，进不了你的场。