行政协议仲裁条款

一句话定义： 行政协议仲裁条款，是指当事人在行政协议中约定将争议提交仲裁机构裁决的条款。现行司法解释明确规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。写了不等于有效，反而可能误导当事人走错门、错过起诉期限。

构成要件

一、规则直接写在司法解释第二十六条，表述没有含糊空间。 司法解释第二十六条规定：行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。这一条用了「应当」，不是「可以」，意味着法院没有裁量空间——只要认定为行政协议、且符合第一条的三要件，仲裁条款就无效。

二、立法理由是「不能通过约定排除司法审查」。 行政协议争议属于行政诉讼受案范围，这是法律划定的救济通道，可诉范围由受案范围条款与第二条共同划定。如果允许当事人通过仲裁条款把争议导向商事仲裁，等于用合同约定改变法定的救济制度，行政机关也可以借此规避行政诉讼的监督。所以规则不是不信任仲裁，而是行政协议的性质决定了它不能仲裁。

三、无效的是仲裁条款，不是整个协议。 这一点容易被误解。仲裁条款无效，协议的其他条款仍然有效，双方仍应按约定履行；发生争议时，向法院提起行政诉讼，而不是申请仲裁。所以看到仲裁条款，不必惊慌地认为「整份协议都废了」，也不必因为条款无效就拒绝履行协议义务。

四、例外只在三个来源，缺一不可。 条文列明三种例外：法律另有规定、行政法规另有规定、我国缔结或者参加的国际条约另有规定。地方政府规章、部门规章、地方性文件都不在其中；当事人之间的另行约定更不在其中。所以「我们双方都同意仲裁」不能突破这条规则。

五、国际条约例外主要指向涉外投资争议。 我国参加的一些投资保护协定、含投资章节的自由贸易协定，规定投资者与东道国之间的争议可以提交国际仲裁。这类约定属于条约层面的安排，效力高于司法解释的一般规则。但适用范围严格局限于条约覆盖的争议类型和主体，不能类推适用于普通的国内特许经营、征收补偿协议。

六、与协议管辖的区别：可以约定法院，不能约定仲裁。 司法解释第七条允许当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖。这说明立法并不排斥当事人的程序选择权，只是把选择范围限定在法院系统内部。理解这一点，起草协议时就知道该怎么写：约定管辖法院可以，约定仲裁机构不行。

七、仲裁条款无效，正确的救济是起诉，不是申请仲裁。 争议发生后，一方依据仲裁条款申请仲裁的，仲裁机构可能受理并作出裁决；另一方可以在仲裁程序中提出管辖权异议，也可以在裁决作出后申请撤销或者不予执行。但这条路绕远了，成本也高。正确做法是直接向法院提起行政诉讼，并在对方提出管辖异议时，把第二十六条摆出来。

八、已经进入仲裁程序的，要及时提出异议。 仲裁法规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。错过这个时点，可能被视为接受仲裁管辖。所以收到仲裁通知后，第一件事不是准备答辩，而是审查仲裁条款的效力，并在期限内提出异议。

九、「或裁或审」条款同样无效。 实践中常见这样的写法：「争议提交某仲裁委员会仲裁，也可以向法院起诉」。这类条款在民事合同中效力本身就有争议，在行政协议中更没有空间——只要涉及仲裁的那一半，就因违反第二十六条而无效；涉及诉讼的那一半，按协议管辖规则审查。所以「两选一」的写法并不能保住仲裁的可能性。

十、照抄民事合同模板，是这类问题的主要来源。 建设工程、采购、服务类合同模板里，仲裁条款几乎是标配。行政协议起草时如果直接套用，很容易把仲裁条款一并带进来。签约时不觉得有问题，争议发生时才发现条款无效，白白浪费时间和费用。所以在行政协议中使用模板，必须逐条清理争议解决条款。

十一、因仲裁条款产生的费用，可以主张赔偿。 一方依据无效仲裁条款申请仲裁，另一方为此支出的律师费、仲裁费、差旅费，属于因对方不当行为造成的损失。能否获得支持，要看具体案情和证据，但在谈判和诉讼中都可以作为主张的一部分。这条对遏制滥用仲裁条款有一定作用。

十二、起草阶段的处理很简单：删掉仲裁条款，改成诉讼条款。 具体写法是：因本协议引起的争议，协商不成的，向某某人民法院提起行政诉讼。管辖法院在该协议约定的五个连接点内选择，并注意不违反级别管辖和专属管辖。这一句写对，后面就少一个麻烦。

法条依据

与相邻概念的区别

第一，这条规则的本质，是争议解决方式不能由当事人自由约定。 民事合同里，仲裁与诉讼是并列的可选项，当事人可以选；行政协议里，这个选择权被法律收回了一半——只能选法院，不能选仲裁机构。理解这个差别，才能明白为什么「双方都同意了」也不管用：这不是意思自治的领域，而是法定救济制度。

第二，仲裁条款无效与协议管辖有效，说明立法区分了「仲裁」与「管辖」。 前者是把争议移出法院系统，后者是在法院系统内部分配。前者触及行政诉讼的根基，后者只是技术性安排。所以起草协议时，可以在管辖上做文章（在五个连接点内选对自己方便的法院），但不能在仲裁上做文章。

第三，例外条款不能类推适用，这是实务中最容易被误用的地方。 有人看到「国际条约另有规定的除外」，就主张某个涉外项目可以仲裁。实际上要看三件事：条约有没有覆盖这类争议、主体是不是条约保护的投资者、争议性质是不是条约界定的投资争端。三项都符合才有讨论空间，否则还是回到「仲裁条款无效」。

第四，条款无效的后果是「回到诉讼」，而不是「没有救济」。 这一点要给当事人讲清楚：发现仲裁条款无效，不必焦虑，直接起诉即可；也不必因为条款无效而认为协议整体失效，履行义务仍然存在。真正需要担心的，是因为误信仲裁条款而错过六个月的起诉期限——这才是最实际的损失。

实操指引

第一步，签约时逐条清理争议解决条款。 把模板里的仲裁条款删掉，改为诉讼条款：协商不成，向某某人民法院提起行政诉讼。管辖法院在被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地中选，注意级别管辖与专属管辖。

第二步，已经签了含仲裁条款的协议，评估协议性质。 属于行政协议的，仲裁条款无效，发生争议直接起诉；属于民事合同的（比如政府作为平等主体的采购、租赁），仲裁条款有效，按约定申请仲裁。性质判断错了，两边都走不通，识别方法见行政协议订立。

第三步，收到仲裁通知后，第一时间审查条款效力。 属于行政协议的，在仲裁庭首次开庭前提出管辖权异议，明确援引司法解释第二十六条。错过这个时点，可能被视为接受仲裁管辖。

第四步，同步准备诉讼。 提出仲裁异议的同时，可以向法院提起行政诉讼，主张仲裁条款无效、争议应由法院管辖。两条线并行时要注意协调，避免出现「仲裁与诉讼同时进行」的尴尬局面。

第五步，已经作出仲裁裁决的，评估撤销或者不予执行。 仲裁裁决作出后，可以向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销，或者在执行阶段申请不予执行。理由包括仲裁协议无效、超裁、程序违法等。这条路成本较高，宜作为备选。

第六步，主张因无效仲裁条款产生的费用。 对方明知或应知条款无效仍申请仲裁的，可以主张由此产生的律师费、仲裁费、差旅费。举证要提供委托合同、发票、付款凭证，并说明费用与仲裁程序的直接关联。

第七步，涉外项目要核对条约文本。 涉外的特许经营、基础设施项目，如果合同约定境外仲裁，要核对我国与该国签订的投资协定或者自由贸易协定，看争议类型、主体资格、前置程序（比如磋商期）是否满足。不符合条约条件的，仍按国内规则处理。

第八步，把争议解决条款写进合同审查清单。 行政协议的审查应当包含固定几项：主体资格、职权依据、程序要求、补偿条款、争议解决方式。争议解决方式这一项经常被忽略，但它的错误代价很高——不是打输官司，而是连门都进不去，诉讼类型与请求的对应关系见行政协议诉讼。

常见问题

问：协议里约定了仲裁，还能去法院起诉吗？

答：如果协议属于行政协议，可以，而且应当。仲裁条款依司法解释第二十六条无效，法院对争议有管辖权。起诉时如果对方以仲裁条款提出管辖异议，把这一条摆出来即可。所以不要因为协议里写了仲裁，就以为只能去仲裁，救济渠道的选择可参照行政复议与行政诉讼问答。

问：仲裁机构已经受理了，怎么办？

答：在仲裁庭首次开庭前提出管辖权异议，明确主张仲裁条款无效。同时可以向法院提起行政诉讼。如果已经错过异议期，仍可在裁决作出后申请撤销或者不予执行，但难度更大、成本更高。

问：民事合同里的仲裁条款，也一律无效吗？

答：不是。这条规则只适用于行政协议。政府作为平等主体签订的采购、租赁、借款等民事合同，仲裁条款有效，按约定申请仲裁。所以关键是先判断协议性质，再判断条款效力。

问：涉外项目约定境外仲裁，有效吗？

答：要看条约。我国参加的投资协定、自由贸易协定中，有的允许投资者与东道国之间的特定争议提交国际仲裁。符合条约条件的，可以按条约处理；不符合的，仍适用「仲裁条款无效」的规则。判断时要核对条约的适用范围、主体定义、争议类型、前置程序。

问：仲裁条款无效，协议还有效吗？

答：有效。无效的只是仲裁条款这一项，协议的其他条款不受影响，双方仍应按约定履行。所以不能因为仲裁条款无效就拒绝履行义务，那样反而构成违约。

问：写了「或裁或审」的条款，怎么处理？

答：仲裁部分无效，诉讼部分按协议管辖规则审查。如果诉讼部分约定的法院在法定连接点内、与争议有实际联系，就按约定管辖；否则按法定管辖。这种写法看似灵活，实际上两边都不确定，起草时应当避免。

问：因为对方申请仲裁，我花的律师费能要回来吗？

答：可以主张，能否支持看案情。关键在于证明对方明知或者应知仲裁条款无效仍申请仲裁，以及费用的实际发生。证据包括委托合同、发票、付款凭证、仲裁程序文件。这类主张通常作为附带请求提出，金额不大但态度明确。

问：协议已经履行多年，现在发现仲裁条款无效，有影响吗？

答：对已履行的部分没有影响。仲裁条款只涉及争议解决方式，不影响协议本身的效力与履行。真正需要注意的是：如果这几年发生过争议并且一直在走仲裁程序，要评估仲裁裁决的效力；如果没有争议，就把条款改过来，避免以后再遇到同样的问题。