正当使用：被别人告商标侵权，最硬的一条抗辩

一句话定义：正当使用，是指他人对注册商标中含有的通用名称、图形、型号、描述性词汇、地名或者功能性形状的使用，属于描述商品本身而非标示来源，注册商标专用权人无权禁止；它是《商标法》第五十九条设定的权利限制，抗辩成立就是「无权禁止」，不是「少赔一点」。

构成要件

一、第五十九条第一款到底限制了什么

先把这一条的定位说清楚，因为它常被误解成「侵权例外」。

《商标法》第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

注意「无权禁止」这四个字。 这不是说「他人的使用虽然侵权但不追究」，而是说这个使用本来就在专用权范围之外。专用权的边界由第五十六条划定——以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十九条进一步明确，即使某个词被写进了注册商标，这个词作为「描述工具」的公共属性并不因此消失。

这个定位有三个实际后果：

第一，抗辩成立，法院直接判不侵权，不是「减轻责任」。 不存在「虽然构成侵权但情节轻微不予赔偿」这种中间状态。

第二，不需要证明自己没有过错。 因为根本不进入过错判断——行为本身就不在专用权范围内。

第三，不受诉讼时效限制。 侵权之诉有时效，但「确认不侵权」的请求不受三年时效约束（虽然实践中少有单独提起）。

为什么法律要设这个限制？ 因为商标注册不能成为语言的私有化工具。「苹果」可以注册在电脑上，但卖水果的仍然可以说自己卖的是苹果。 如果允许商标权人禁止他人描述性使用，等于让一个人垄断了整个行业的表达方式。

二、第一款覆盖的三组词汇，逐组拆开看

第一组：通用名称、图形、型号。

通用名称指一类商品的共同称谓。它有两个来源：法定的通用名称（依据法律规定或者国家标准、行业标准确定的名称）和约定俗成的通用名称（相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品）。

商标授权确权规定第十条把这两类都写清了，还补了三条重要规则：

一是判断的地域标准。 约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准；但对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，法院可以认定为通用名称。这一条对地方特产很重要——某个只在当地流通的土特产名称，在当地通用就够了。

二是申请人明知的推定。 诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，法院可以视其申请注册的商标为通用名称。这条规则的意思很直白：你明知道这是人家那儿的土话叫法，还去注册，那就按通用名称处理。

三是判断的时间点。 一般以商标申请日时的事实状态为准；核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断。这一条解决了「申请时还不是通用名称、注册时已经变成通用名称」的情况——比如某个词因为网络流行语而丧失了识别性。

图形、型号指商品本身的常见图形与规格代号。型号这一项在工业品领域纠纷特别多：某企业把「A32」「K7」这类型号注册成商标，然后起诉同行业使用相同型号。这类诉讼大多会因为第五十九条第一款被驳回，因为型号是行业通用的规格表达，不能垄断。

第二组：直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。

这一组的落点是「直接表示」。什么算直接？《商标授权确权行政案件规定》第十一条给了一条很好用的分界线：商标标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等的，属于第十一条第一款第（二）项的情形（即缺乏显著性、不能注册）；商标标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于该项所规定的情形。

换句话说：「直接描述」不能注册，「暗示」可以注册。 比如「甜」用在糖果上直接描述，不能注册；「有点甜」用在饮料上属于暗示，可以注册（这也是为什么很多品牌名字都带一点若有若无的暗示）。

但要注意：能注册，不等于能禁止别人描述性使用。 一个暗示性商标注册成功之后，别人仍然可以在描述意义上使用那些词汇——只是不能把这个词当作品牌用。这正是第五十九条第一款与第十一条的分工：前者管「注册后能不能禁止」，后者管「能不能注册」。

第三组：地名。

地名的情况最复杂，因为它同时被三条规则管着：

第十条第二款：县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标；但地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

第十一条第一款第（二）项：仅直接表示商品产地的，缺乏显著性，不能注册。

第五十九条第一款：注册商标中含有的地名，注册人无权禁止他人正当使用。

三条规则合起来的效果是：地名商标的保护范围天然很窄。 即使某个地名商标因为长期使用获得了显著性（比如「景德镇」用在瓷器上），注册人也只能禁止别人把它当作品牌使用，不能禁止别人用这个地名说明产地。

实务中地名商标的维权，几乎必然要面对第五十九条第一款的抗辩。 权利人真正能主张的，是对方的使用超出了「说明产地」的必要范围——比如把地名放大、加粗、放在包装最显眼的位置、配上与权利人近似的字体与配色，使消费者误以为是同一来源。

三、「正当」两个字怎么判断：四要件

条文只说「正当使用」，没有定义。司法实践形成了四个判断要素：

要件一：不是作为商标使用。 这是最核心的一条。使用者的目的应当是描述商品本身，而不是标示商品来源。

判断方法：看使用的位置、大小、字体、颜色、是否标注注册商标符号、是否与自己的品牌并列。用在包装背面的配料表里，与印在包装正面的最显眼位置，法律评价完全不同。

要件二：使用具有必要性。 不如此不足以说明商品的特点。比如卖手机壳的写「适配某某型号」，这是必要的——不写消费者就不知道能不能用；但如果写「某某品牌官方合作款」，就不是必要的，而是主动制造关联印象。

要件三：主观善意。 使用者没有搭便车的意图。判断依据：是否刻意模仿权利人的包装装潢、是否选择与权利人相同的销售渠道、是否在权利人发函后仍继续使用、历史上是否曾申请注册与权利人近似的商标。

要件四：没有超出合理范围。 使用的程度、方式、范围与描述目的相匹配。超出合理范围的典型表现：放大、突出、反复使用、作为店铺名称或域名使用、作为搜索关键词购买竞价排名。

这四个要件不是并列打分，而是有一个核心：要件一。 如果使用方式明显是作为来源标识（比如把地名印得比自己的品牌还大），后面三个要件基本不用看，直接认定不属于正当使用。反过来，如果使用方式明显是描述性的，即使权利人能证明使用者主观上「知道这个商标」，也不影响正当使用的成立——知道有这个商标，与把它当作品牌用，是两件事。

四、第二款：三维标志的功能性排除

《商标法》第五十九条第二款规定：三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

这三类形状的共同点是「不该被商标垄断」：

第一类，商品自身性质产生的形状。 比如鸡蛋是椭圆的、轮胎是圆的。这类形状由商品本身的物理属性决定，任何人生产同类商品都只能是这个形状。

第二类，为获得技术效果而需有的形状。 比如某种散热结构的形状、某种卡扣的形状。这类形状本应通过外观设计专利或者发明专利保护，有保护期限，不能通过商标注册获得无限期垄断。

第三类，使商品具有实质性价值的形状。 比如某个造型独特的工艺品，其价值主要来自造型本身。这类形状属于美学表达的范畴，应当由著作权或者外观设计保护。

这个排除规则与专利法上的「功能性特征不保护」同源。 核心逻辑是：商标保护的是识别功能，不是技术方案，也不是美学价值。 如果允许把功能性形状注册成商标并永久禁止他人使用，等于绕过了专利的保护期限，让技术垄断变成永久的。

实务中的应用：被诉侵权人使用与权利人三维商标相同或近似的形状时，可以先主张这个形状具有功能性（提供技术标准、行业惯例、专利文献证明），从而落入第五十九条第二款。这条抗辩在工业品、玩具、家具、包装容器领域特别有用。

五、第三款：在先使用，单列一条但要走另一条路

《商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

这一款与第一款、第二款在性质上完全不同：

第一款、第二款是「这个标志本来就不该被独占」——限制的是商标权的客体范围。

第三款是「这个标志该被独占，但你已经用了，允许你继续用」——限制的是商标权的行使，属于典型的「先用权」。

三个限定缺一不可：

时间在先：使用必须早于商标注册人的申请日（不是注册日）。

标志相同或近似：你使用的标志必须与注册商标相同或近似。如果完全不同，根本不构成侵权，不需要这一款。

已经有一定影响：这是最关键、也最容易失败的一个要件。「有一定影响」指的是在相关公众中已经建立起识别性，不是「用过就行」。需要提供销售数据、广告记录、客户名单、行业认知等证据。

法律后果是「在原使用范围内继续使用」+「可能被要求附加区别标识」。 注意「原使用范围」这四个字：地域范围、商品范围、规模范围都不能扩大。原来只在某市卖，不能扩展到全国；原来只卖某几个品类，不能增加品类。

这一款的完整分析见商标先用权。 此处单列，只是为了说明它与前两款的区别——开庭时把三款混在一起讲，会让法官抓不住你的抗辩到底基于哪一款。

六、举证责任怎么分配：这是胜负手

很多被告在这一步吃亏：以为「正当使用」是原告要证明「不正当」，于是自己什么都不举证。

正确的分配是这样的：

第一步，原告先证明「商标性使用」。 「被控行为是否属于商标性使用」是侵权成立的前提事实，属于原告的证明责任。原告要证明被告把标志用在了标示来源的位置上（商品正面、包装主视面、店铺招牌、网页标题）。

第二步，被告举证「我的使用是描述性的」。 一旦原告完成第一步，被告主张正当使用，就要对「使用目的、必要性、善意、范围合理」承担举证责任。

被告应当准备的材料：

证明必要性的：行业惯例（同行都这么写）、国家标准或行业标准（把该词写进了产品名称）、技术文档（型号对照表）、消费者认知（不这么写消费者看不懂）。

证明善意的：自己的品牌标识（证明有自己的品牌，且标注清晰）、历史使用记录（长期这么用，不是跟着原告学）、包装设计的独立性（配色、字体与原告明显不同）。

证明范围合理的：使用的尺寸比例（描述性文字占包装的比例）、位置（在配料表、参数栏，不在主视面）、使用频次（一次性说明，不是反复强调）。

一个实操技巧：把「自己的品牌」做得越清晰，正当使用越容易成立。 包装上同时有大号的自有商标 + 小号的描述性文字，法院几乎必然认定是正当使用；反过来，包装上没有自有商标、只有那个描述性词汇，法院会怀疑你在冒充。

法条依据

与相邻概念的区别

一、与先用权：都是「无权禁止」，但理由完全不同

正当使用与先用权经常被放在一起讲，但它们的法律基础是两回事。

正当使用的理由是「这个词不该被独占」：通用名称、描述性词汇、地名、功能性形状，本质上属于公共领域的表达工具，任何人都有权使用。所以正当使用没有时间限制——昨天开始用，今天就可以主张。

先用权的理由是「你已经用了，法律保护你的既得利益」：这个标志本身是可以被独占的（甚至可能显著性很强），只是你在先使用并积累了一定影响，法律给你一个继续使用的例外。所以先用权有严格的时间限制（必须早于注册申请日）和影响要求（必须有一定影响）。

这个区别在举证上很实际： 主张正当使用，要证明「这个词汇是描述性的」；主张先用权，要证明「我在先使用、已经有一定影响、在原有范围内」。两条路的证据完全不重叠，不能混着举。

两条路可以并列主张，但要分层写： 先主张正当使用（更强、更根本），再退一步主张先用权。顺序不能反——如果先主张先用权，等于承认对方的商标该被独占，只是我有例外，后面再主张正当使用就自相矛盾了。

二、与「不构成近似」：一个否定行为，一个否定权利范围

「被告的标志与原告商标不近似」是否认侵权的构成要件；「被告的使用属于正当使用」是承认使用了近似标志但主张有权使用。

这两条路在逻辑上是互斥的：如果标志不近似，就不需要主张正当使用；如果主张正当使用，通常意味着承认使用了相同或近似的标志。

但实务中可以并列，只是要写清层次： 「被告使用的标志与原告注册商标既不相同也不近似；退一步而言，即使认定近似，被告的使用亦属第五十九条第一款的正当使用。」

为什么这样写？ 因为法院的审理顺序是先看近似、再看抗辩。如果第一层成立，案子就结束了；如果第一层不成立，第二层还有机会。 直接写第二层而不写第一层，等于放弃了更有利的论点。

三、与「通用名称撤销」：一个是抗辩，一个是消灭权利

第五十九条第一款是抗辩：商标仍然有效，但权利人不能禁止你使用那个词汇。

《商标法》第四十九条第二款的撤销是消灭权利：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

两者的实际差别很大：

效果不同。 正当使用只是你自己能用，商标还挂在对方名下，别人用还是要面对侵权风险；撤销成功则商标彻底没了，所有人都能用。

程序不同。 正当使用是在侵权诉讼中提出的抗辩，由法院在个案中判断；撤销是独立的行政程序，要向国家知识产权局提出，还可以行政诉讼。

举证不同。 正当使用只需证明「我这次的使用是描述性的」；撤销要证明「这个商标整体上已经成为通用名称」，举证负担重得多。

实务中的策略选择： 如果只是自己被告了，主张正当使用最快；如果想彻底解决行业性问题，应当提撤销。两者可以同时进行——在侵权诉讼中主张正当使用，同时向商标局提撤销申请，并申请中止审理。

四、与著作权法上的合理使用：名字像，逻辑不同

著作权法上的合理使用（第二十四条）是对权利的限制，列举了个人学习、新闻报道、教学科研等具体情形，判断标准是「三步检验法」。

商标法上的正当使用是对商标权客体范围的界定——那些词汇本来就不在专用权范围内。

这个区别的实践意义在于：著作权的合理使用是「例外」，要严格解释；商标的正当使用是「原则」，不需要严格限缩。 因为商标权的本质是防止混淆，而不是控制语言。

但两者有一个共同点：都不能成为搭便车的挡箭牌。 著作权法上「以营利为目的的完整复制」不构成合理使用；商标法上「把描述性词汇当作品牌使用」也不构成正当使用。

实操指引

一、被告方：五步走，先定性再举证

第一步，先判断原告主张的是哪一项侵权（六步判定的完整顺序见商标侵权怎么判）。 如果是第五十七条第一项（相同商品相同商标），正当使用抗辩的空间很小——因为标志相同意味着你用的就是人家的品牌，很难说是描述性的。如果是第二项（近似商标）或第七项（字号、域名），正当使用的空间大得多。

第二步，定位你的使用属于第五十九条哪一款。 是通用名称/描述性词汇/地名（第一款）？是三维形状（第二款）？还是在先使用（第三款）？定位错了，后面全错。

第三步，把「不是商标性使用」作为主攻方向。 这是最根本的一层。具体做法：把自己的使用场景逐个列出来，说明每一处都是描述性的；同时展示自己清晰的品牌标识，证明消费者不会误认。

第四步，准备必要性与善意的证据。 行业惯例、国家标准、同行的类似使用、自己的历史使用记录、包装设计的独立性。特别有用的一类证据：同行业其他企业的相同用法。 如果一条街上的店都这么写，就很难说是针对原告的模仿。

第五步，退守「即使构成使用，也未超出合理范围」。 提供包装实物或照片，标注描述性文字的位置、尺寸、比例，说明没有突出使用。

二、原告方：如何破掉正当使用抗辩

第一，证明被告是「商标性使用」而非「描述性使用」。 收集被告在商品正面、包装主视面、店铺招牌、网页标题、直播话术中使用该标志的证据。重点找「突出使用」的痕迹：字号明显大于周围文字、颜色与包装主色对比强烈、加了注册商标符号、与自己的品牌并列或前置。

第二，证明被告的替代方案存在。 如果被告完全可以用别的词描述商品，却偏要用你的商标，说明不是「必要」，同类商品的类似商品判断也可作为参照。比如卖手机壳的可以写型号，也可以写尺寸，如果只写型号且放在最显眼位置，必要性就存疑。

第三，证明被告有搭便车的意图。 历史申请记录（曾申请注册与原告近似的商标）、包装装潢的高度雷同、招商加盟材料中的表述（「某某品牌同款」）、原告发函后仍继续使用。

第四，证明实际混淆。 消费者评论、询问记录、退货理由。这是最有力的反击——如果真有消费者误认，被告的「描述性使用」说法就站不住了。

第五，如果对方主张的是地名或通用名称，攻击「使用方式超出必要范围」。 地名可以写，但不能放大；通用名称可以说，但不能当品牌。举出对方在其他场合把这个词当品牌使用的证据（比如注册了同名商标、在广告中作为卖点强调）。

三、企业合规：把「描述性使用」做成规范

第一，包装设计上给自己留出清晰的位置。 自有商标要显著、要放在主视面；描述性文字要小、要放在参数栏或配料表。两者的视觉层级必须明显区分。

第二，建立「描述性用语清单」。 把行业通用的名称、型号、产地表述列出来，明确哪些可以用、怎么用。新产品上市前过一遍清单，避免踩到别人的注册商标。

第三，收到律师函后先评估，不要立刻全改也不要完全不理。 评估三件事：自己的使用是否真的属于描述性、对方商标是否稳定（有没有被撤三、被无效的风险）、改变使用的成本。如果确属正当使用，可以回函说明理由并保留证据；如果边界模糊，改成更清晰的描述方式往往比打官司划算。

第四，保留历史使用证据。 包装设计稿、印刷合同、销售记录、广告投放记录。这些证据在主张先用权时是必需的，在主张正当使用时能证明善意。

四、三个高频场景的具体处理

场景一：电商标题里写别人的品牌名。 如果写「适配某某品牌」，放在参数栏，一般构成正当使用；如果写在标题最前、用「某某品牌同款」「某某官方授权」，构成侵权。安全写法：把自有品牌放最前，把适配型号放在标题后段或参数表。

场景二：说明书里写「适用于某某设备」。 这是典型的指示性使用，一般不构成侵权。但要注意：不能写「某某设备专用」（暗示授权），不能使用对方的图形商标，不能配上对方的包装样式。

场景三：产品是地名特产（更多商标类问题可按商标侵权标签浏览）。 可以在包装上标注产地，但要注意：地名不能放大到超过自有品牌、不能用与地名商标权利人近似的字体与配色、不能宣称「正宗」「原产」而实际不是。地名商标的维权焦点往往就在「是否突出使用」上。

常见问题

我的产品名里有个词被别人注册成商标了，我还能用吗？（商标类常见问题另见商标、著作权与专利问答）

要看这个词在你这里的用法。 如果是用来描述商品本身的成分、功能、产地、型号，属于第五十九条第一款的正当使用，可以用；如果是用来标示商品来源（也就是当品牌用），就不能用。 判断的关键是「消费者看到这个词，会想到什么」。 如果消费者想到的是「这是一种什么商品」，属于描述性使用；如果想到的是「这是谁生产的」，就是商标性使用。 还有一个实务要点：即使你能用，也不要在包装上把它做得比自己的品牌更显眼。 一旦被认定为「突出使用」，正当使用的抗辩就很难成立。

别人的商标是「某某县」，我的产品确实产自这个县，包装上能不能写？

能写，但要注意方式。 产地是商品的固有信息，消费者有权知道，这属于第五十九条第一款的正当使用。 但「能写」不等于「怎么写都行」。 以下做法容易被认定超出合理范围：把县名印得比自己的品牌大、用与地名商标权利人相同的字体和配色、在地名后加「正宗」「原产」「特产」等容易引起误认的表述、把县名注册为网店名称或域名。 安全做法：把产地信息放在包装背面的「产地」栏，字体与正文一致，同时显著标注自己的品牌。如果这个县名商标在当地已经被某家企业长期使用并具有较高知名度，还要额外注意避让。

我卖的零件型号与别人的注册商标一样，算侵权吗？

一般不算，属于第五十九条第一款的正当使用。 型号是行业通用的规格表达，消费者看到型号想到的是「这个零件能不能用在我的设备上」，而不是「这是谁生产的」。 但有两种情形要小心： 一是如果你的型号使用方式明显是在标示来源（比如把型号做成品牌标志、加注册商标符号），可能被认定侵权；二是如果对方的商标虽然字形与型号相同，但实际上是臆造词而非行业通用型号，那就不属于「本商品的型号」，正当使用不成立。 举证要点：提供行业标准、同行产品目录、技术文档，证明这个型号是行业通用的规格代号，不是某个企业的品牌。

我被起诉了，主张正当使用需要证明到什么程度？

需要形成「我的使用是描述性的」这一整体印象，而不是逐项打勾。 核心证明三件事： 第一，我的使用方式不是标示来源（位置、大小、是否突出）；第二，我有自己的品牌且标注清晰（消费者不会误认）；第三，这个用法有行业惯例或技术必要性支撑（同行都这么用，或者不这么写说不清楚）。 注意举证责任的顺序： 原告要先证明你构成「商标性使用」，然后你才需要对「正当使用」举证。如果原告连「商标性使用」都没证明，你可以直接主张侵权不成立，不必进入正当使用的举证。

通用名称被注册成商标了，是不是所有人都不能用？

不是。 通用名称即使被注册成商标，第五十九条第一款仍然保障他人正当使用。这是法律的明确安排：商标注册不能把公共词汇私有化。 而且还有两条更彻底的路径： 一是依《商标法》第四十九条第二款，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何单位或个人可以申请撤销；二是在商标授权确权程序中主张该标志缺乏显著性（第十一条第一款第（一）项）。 实务中常见的情况是： 某个词注册时还有显著性，用了十几年之后变成了行业通用叫法（比如某些产品的俗名）。这时候商标权人其实已经很难维权，因为被告一定会主张通用名称抗辩，而且往往能拿出大量行业使用的证据。司法实践中「门钉肉饼」案就是典型——商标持有人起诉他人使用这一通用名称被驳回，可参见门钉肉饼案：通用名称谁也无权垄断。

我是代理商，在店里挂「某某品牌授权经销」，算侵权吗？

一般不算，属于指示性正当使用。 销售正品、说明经营范围所必需的使用，不构成商标侵权。这也是商标权用尽原则的延伸——正品售出后，销售者有权说明自己卖的是什么。 但有两个边界： 一是必须是正品，卖假货还挂授权牌，既构成商标侵权也构成欺诈；二是不能让人误以为你是品牌方开的直营店——「授权经销」和「品牌专卖店」的表述差别很大，前者说明渠道关系，后者暗示更紧密的关联。 如果授权已经终止，必须立即撤下所有标牌、宣传物料、网店标题中的品牌表述。 授权终止后继续使用，是最常见的侵权情形之一。

三维形状的正当使用，怎么证明「功能性」？

三个方向的证据： 一是技术标准或行业标准中对该形状的规定；二是专利文献（如果该形状曾是专利的技术方案，说明书里通常会写「为达到某某效果采用此形状」）；三是同行业产品的普遍形状（证明这是行业通用设计而非独创）。 逻辑是：如果一个形状是为实现某种技术效果所必需的，那它就是功能性的，不能通过商标获得永久垄断。 这类抗辩在工业零部件、包装容器、工具、玩具领域用得最多。 反过来，如果形状主要是为了美观、且与功能无关（比如某个纯装饰性的造型），功能性抗辩就不成立——这类形状应当通过外观设计专利保护，有保护期限。