量刑

一句话定义：量刑，指人民法院在认定犯罪成立之后，依法决定对被告人判处何种刑罚、多重刑罚的裁判活动。它对应刑法第六十一条至第六十四条。第六十一条给出总原则：应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条划定了从重、从轻的边界：必须在法定刑的限度以内。第六十三条规定减轻可以突破法定刑下到下一档，特殊情况还能经最高人民法院核准再往下。量刑不是估堆儿，它有可拆解的步骤：确定量刑起点、确定基准刑、用情节调节、最后得出宣告刑。

构成要件

一、量刑的前提是定罪，定罪错了量刑无从谈起。 量刑是定罪之后的第二段作业，罪名、罪数、既未遂形态、共犯地位都已经确定，才进入量刑。所以辩护的力气要按顺序花：先争不构成犯罪，再争此罪与彼罪，再争罪数与形态，最后才是量刑。跳过前几步直接谈量刑，往往事倍功半，因为罪名一换，法定刑档就整个变了。

二、量刑的根据有四要素，缺一不可。 《刑法》第六十一条列了四项：犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。四者不是并列的四个加分项，而是层层递进：事实是基础，性质决定罪名与法定刑档，情节调节幅度，社会危害程度是最终的价值判断。实务中控辩双方争论最多的往往是「情节」，但真正影响最大的常常是「性质」，因为它决定法定刑区间。

三、从重、从轻都不能突破法定刑。 第六十二条规定：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。也就是说，从重不是顶格判，从轻也不是降到下一档。举例：法定刑三年以上十年以下，从重是在这个区间内偏上，从轻是在这个区间内偏下，都不能判到十年以上或者三年以下。这一点常被误解，当事人以为「从轻就该少判一档」。

四、减轻才能突破法定刑下限，但要下到「下一个量刑幅度」。 第六十三条规定：具有法定减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。所以减轻不是随便往下减，而是下到相邻的那一档。比如法定刑三到十年，减轻后就在三年以下、对应下一档的区间内判，通常是一年以下或者六个月上下，具体取决于罪名的档次设置。

五、特殊情况减轻要报最高人民法院核准。 第六十三条第二款留了一个出口：虽然不具有法定减轻情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这就是所谓的「特殊减轻」或者「核准减轻」。程序上必须逐级报请、由最高法核准，实务中核准率很低，通常限于案件确有特殊情形、按法定刑判明显罪刑不相适应的案件。

六、违法所得与违禁品必须处理，这是量刑之外的独立事项。 第六十四条规定：违法所得的一切财物应当追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当没收。这一条常被忽略，但对当事人影响很实在：判了缓刑，赃款照样要退；判了实刑，罚金照样要交。辩护时要把刑事责任与财产处理分开谈，不能笼统承诺「都解决了」。

七、量刑有可拆解的四个步骤。 规范化量刑的基本方法是：第一步，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；第二步，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、次数、后果等，在量刑起点的基础上增加刑罚量，确定基准刑；第三步，根据各种量刑情节调节基准刑，得出拟宣告刑；第四步，综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。这套方法的意义在于把量刑从「感觉」变成「算法」，辩方可以逐项质疑每一步的取值。

八、量刑情节分法定与酌定两类，效力不同。 法定情节是刑法明文规定的，如自首、立功、累犯、未成年人、未遂、从犯、坦白；酌定情节是法律没有明文列举、由法官综合考量的，如退赃退赔、被害人谅解、初犯偶犯、认罪态度、家庭情况。法定情节具有强制适用性（应当或者可以从宽），酌定情节只具有参考性。但实务中酌定情节的叠加效果往往不小，尤其是退赔加谅解，经常能把实刑变成缓刑。

九、「应当」与「可以」的差别，是量刑辩护的第一个技术点。 「应当」意味着法院没有裁量空间，只要情节成立就必须体现；「可以」意味着法院有裁量权，情节成立也未必从宽。所以在辩护意见里，要精确写明是「应当」还是「可以」，不能笼统说「请求从轻」。自首、立功是「可以」，从犯、未遂、未成年人、累犯是「应当」，坦白是「可以」。

十、多个情节并存要算综合比例，不是简单加减。 实务中一个案件往往有多个从宽情节：自首加退赔加谅解加认罪认罚。这些情节不是各自减几个月然后加起来，而是按一定比例调节基准刑，且调节比例之间会互相影响。所以辩方要给出一个整体的落点建议，而不是罗列情节让法官自己算。

十一、认罪认罚从宽把量刑协商前置到审查起诉阶段。 认罪认罚案件中，检察院提出量刑建议，法院一般应当采纳。这意味着量刑的主战场从法庭转移到了审查起诉阶段的量刑协商。所以辩护律师要在审查起诉阶段就把量刑情节的清单、证据、计算方式提交给检察官，争取一个合理的量刑建议，而不是等到开庭再争。参见认罪认罚具结书签署前：量刑建议与协商的考量一篇的实务要点。

十二、缓刑是量刑的特殊落点，条件独立判断。 判三年以下有期徒刑或者拘役，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对社区无重大不良影响四项条件的，可以宣告缓刑。这意味着量刑不仅要争刑期，还要争刑种与执行方式。一个判三年的实刑与判三年缓刑，对当事人的实际影响天差地别。参见缓刑一篇的完整条件。

法条依据

与相邻概念的区别

量刑与定罪，是两段不能颠倒的作业。 定罪回答「是不是犯罪、是什么罪」，量刑回答「判多重」。定罪一变，法定刑档跟着变，量刑的整个计算基础都换了。所以辩护顺序必须是先定罪后量刑。实务中有一种常见错误：辩护人一上来就大谈情节、请求从轻，却不争罪名，结果法官按重罪定了，情节再好也只能在重罪的法定刑内往下走一点。

从轻与减轻，一字之差，差一个量刑档。 从轻是在法定刑区间内往下靠，减轻是突破下限到下一档。举例：法定刑三到十年，从轻最低也是三年；减轻可以判到三年以下。所以辩护时要明确请求的是哪一个：如果情节只够从轻，却请求减轻，显得不专业；如果情节够减轻（如从犯、未遂），却只请求从轻，白丢了一档。

免除处罚与无罪，法律后果差别很大。 免除处罚是认定有罪但不判处刑罚，仍然有犯罪记录；无罪是根本不构成犯罪，没有犯罪记录。依第三十七条，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。所以如果目标是「不留案底」，只争免除处罚是不够的，必须争无罪或者不起诉。

量刑建议与量刑裁判，主体不同。 认罪认罚案件中检察院提出量刑建议，法院原则上应当采纳，但并非必须。法院认为量刑建议明显不当的，可以建议检察院调整，调整后仍明显不当的，依法作出判决。所以「签了具结书就定了」是误解，但反过来说，不签具结书通常也拿不到更好的结果，取舍要看案情。

实操指引

第一步，先把法定刑档锁死。 量刑的一切计算都建立在法定刑档之上。所以要先把指控罪名的量刑档、数额标准、情节加重要件逐条核对，确认落在哪一档。如果这一档本身有争议（比如数额是否达到巨大标准），那这就是最大的辩点，因为换档等于换了一个量刑区间。

第二步，按四步法把基准刑算出来。 确定量刑起点，加上数额、次数、后果对应的刑罚量，得出基准刑。这一步可以用量刑情节检核器把各项要素过一遍，看看有没有漏算或者多算。算出基准刑之后，才知道每个情节值多少个月，谈判才有依据。

第三步，把全部量刑情节列成清单并分类。 分三栏：法定应当、法定可以、酌定。每一栏写明情节名称、法律依据、证据材料、建议调节比例。清单做出来，一眼就能看出辩方手里有多少牌，哪些是硬的、哪些是软的。

第四步，把「应当」情节作为主攻方向。 从犯、未遂、中止、未成年人、自首中的「以自首论」、累犯（这是从重）等属于「应当」情节，法律效力最强。这类情节一旦成立，法院必须体现，没有裁量空间。所以优先确认这类情节是否被认定，比争酌定情节有效得多。

第五步，把酌定情节做成完整的证据链。 退赃退赔要有转账凭证和收据；谅解要有谅解书和被害人身份材料；初犯要有无犯罪记录证明；家庭困难要有相关证明。酌定情节的说服力全靠材料，只有口头陈述，法官无法在判决书中体现。参见刑事谅解书范本可以取用标准格式。

第六步，给出具体的落点建议，不要只说「请求从轻」。 有效的量刑辩护是这样的：基准刑认定为四年，自首减百分之二十、退赔减百分之十、谅解减百分之十，综合调节后建议判处二年六个月，符合缓刑条件。有算式、有比例、有结论，法官才可能采纳。参见量刑建议怎么争取更低一篇的谈判思路。

第七步，同步争取缓刑或者免予刑事处罚。 如果算出来的刑期在三年以下，就要立刻转向缓刑。四项条件逐项举证，尤其是「对社区无重大不良影响」，通常需要社区矫正机构的调查评估意见。如果情节确实轻微，还可以争免予刑事处罚。参见量刑、缓刑与减刑假释一节的常见口径。

第八步，处理好财产性判项，别让它拖累后续。 依第六十四条，违法所得要追缴或者责令退赔，违禁品和供犯罪所用的本人财物要没收。这些与量刑是两件事，但会影响减刑假释的评估。所以在量刑阶段就要把财产处理方案一并考虑，避免判了缓刑却因退赔不到位被撤销。本栏目下按罪名编排的词条可以提供各类案件的数额标准参照。

常见问题

问：认罪认罚了，法院还会重判吗？

答：一般不会，但并非绝对。认罪认罚案件中，法院一般应当采纳检察院的量刑建议；认为明显不当的，可以建议检察院调整，调整后仍明显不当的，依法判决。所以签具结书前要把量刑建议看清楚，尤其是主刑、缓刑、罚金三项。参见认罪认罚具结书签署前：量刑建议与协商的考量一篇的实务提醒。

问：有自首，是不是一定能少判很多？

答：不一定。自首是「可以」从轻或者减轻，不是「应当」。而且减少幅度取决于自首的主动性、供述的完整性、对破案的实际作用。实践中自首通常能减少基准刑的百分之二十到四十，但不是固定数值。如果同时有累犯等从重情节，还可能被抵销一部分。参见自首一篇的认定标准。

问：退赔了、也拿到谅解了，能判缓刑吗？

答：要看刑期落在哪里。缓刑的前提是判三年以下有期徒刑或者拘役，所以先要算清退赔、谅解能把刑期压到多少。如果压到三年以下，再具备犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对社区无重大不良影响四项条件，就有机会。退赔加谅解是争取缓刑最有效的组合，但不等于自动缓刑，还要看四项实质条件是否同时具备。

问：检察院建议三年，法院能判两年吗？

答：可以，但要说明理由。法院不受量刑建议的绝对约束，认为量刑建议明显不当的，可以建议检察院调整；检察院不调整或者调整后仍明显不当的，法院依法作出判决。不过在没有新情节、新证据的情况下，法院主动低于量刑建议判的情况不多，因为要考虑抗诉风险。所以争取更低刑期的最佳时点是在审查起诉阶段。

问：判了刑，赃款还要退吗？

答：要。依第六十四条，违法所得的一切财物应当追缴或者责令退赔，这是独立于刑罚的处理，不因判了实刑或者缓刑而免除。而且对职务犯罪、金融犯罪、涉黑犯罪等，不积极退赃会影响减刑假释的认定。所以退赃要尽早，不要等到服刑阶段。

问：量刑是法官凭感觉定的吗？

答：不是。量刑有规范化的四步方法：确定量刑起点、确定基准刑、情节调节、确定宣告刑。每一步都有对应的取值规则，判决书里也要说明理由。辩方完全可以针对每一步的取值提出异议，比如某个情节的调节比例过高、某项数额认定错误。这也是量刑辩护能够具体化的基础。