禁止抵押：哪些东西不能拿去押、押了算不算数、银行收不收

一、一句话定义

禁止抵押，是指法律直接把某几类财产从抵押物的范围里划出去，不管双方怎么约定、登记机构有没有办登记，都不能在这些财产上设立抵押权。

这个定义要抓住两个字：标的。禁止抵押管的不是「手续办没办」，而是「这个东西本身能不能当抵押物」。同样一张抵押合同，押的是商品房，登记办完抵押权就设立；押的是宅基地上的自建房，登记机构根本不会受理，即使某个环节疏漏办了登记，法院也不会承认抵押权存在。

实务中这个词常被误用。有人把「抵押没登记所以不生效」叫成「禁止抵押」，这是两回事：前者是程序欠缺，补登记还有救；后者是标的不适格，补什么都救不回来。债权人拿到一份抵押合同，第一件事不是看登记没有，而是先看押的东西在不在禁止清单里。

为什么要有这个制度？因为抵押的本质是「拿财产换信用」，而被换出去的财产必须是可以流通、可以变价、可以剥夺的。土地所有权归国家或集体，个人手里的只是使用权；学校的教学楼卖了学生没地方上课；被法院查封的厂房卖了等于架空查封。这些财产一旦允许抵押，拍卖环节必然卡死，抵押权就成了空头支票。所以法律提前把它们排除，避免当事人白花钱、白打官司。

反过来看，三百九十九条列的是负面清单，负面清单之外的财产原则上都可以抵押。三百九十五条又从正面列了七类可以抵押的财产，最后一项是「法律、行政法规未禁止抵押的其他财产」。两条一正一反，合起来才是完整的抵押物范围。

二、构成要件与适用条件

适用禁止抵押规则，要同时满足三个条件：第一，标的属于三百九十九条列举的六类之一，或者属于其他法律、行政法规明文禁止抵押的财产；第二，该财产上已经完成或意图完成抵押设定行为，包括签合同、办登记；第三，不存在法律允许的例外情形。三个条件齐了，才产生「抵押权不能设立」的后果。

下面按六类逐类拆开讲，每一类都给出判断标准和实务中最容易走偏的地方。

（一）土地所有权

我国土地只有国家所有和集体所有两种，个人、企业都不可能取得土地所有权。所以「以土地所有权抵押」这种约定，在现实中往往表现为几种变形：一是约定「以某块地的所有权抵债」，实质是转让土地所有权，违反土地管理法，约定无效；二是集体组织把土地「押」给个人借款，实质是变相处置集体土地，同样无效；三是把土地使用权写成「土地产权」「地产权」，名称模糊，需要按内容定性。

这一类的判断没有争议空间。看到合同里出现「土地所有权抵押」「以地抵债、产权归债权人」这类表述，直接按无效处理，不用再讨论登记问题。

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权

这一类的难点在「等」字。三百九十九条第二项的完整表述是「宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外」。这意味着集体土地使用权原则上禁止抵押，例外要有法律明文。

要把三类分开看：

第一类，宅基地使用权。 法律层面至今禁止抵押。部分试点地区曾开展农民住房财产权抵押贷款试点，那是经全国人大常委会授权、在试点范围内暂时调整法律适用的安排，不能当成普遍规则用。非试点地区拿宅基地上房屋抵押，抵押合同即使被认定有效（因为不违反效力性强制规定），抵押权也无法设立，债权人不能主张优先受偿，只能按普通债权处理。这一点在实务中经常被银行以外的人误解。

第二类，自留地、自留山。 与宅基地同理，属于集体所有、农户使用，禁止抵押。这类地面积小、权属登记不完善，实践中更多出现在农村内部借贷纠纷里，处理思路与宅基地一致。

第三类，集体经营性建设用地。 这一块的法律状态已经变了。土地管理法修改后，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，使用权人可以依法抵押。判断要点有三个：规划用途是经营性、已经依法登记、取得程序合法。缺一项，就不能适用例外。

还有一类容易混进来：土地承包经营权。农村土地承包法允许承包方用承包的土地经营权向金融机构融资担保，这是「土地经营权」抵押，不是「集体土地使用权」抵押。名称相近，法律依据不同，写文书时必须写准，否则登记环节会被退。

（三）公益目的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施

这一类的判断要点不是「是不是学校、医院」，而是「这个主体是不是以公益为目的的非营利法人」。同样是民办学校，登记为非营利法人的，教学楼不能抵押；登记为营利法人的，教学楼可以抵押。担保制度解释第六条第三款把这个界限写得很明确：登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构提供担保，当事人以不具有担保资格为由主张担保合同无效的，法院不予支持。

具体到设施范围，法律列举的是教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。判断标准看功能，不看产权证上的名字：教学楼、实验楼、学生宿舍、食堂，都属于教育设施；门诊楼、住院楼、手术室，属于医疗卫生设施；养老院的护理楼、食堂，属于养老服务设施。而学校办的招待所、医院办的职工宿舍、非营利法人持有的闲置商业用房，属于「公益设施以外的财产」，可以抵押。担保制度解释第六条第二项专门开了这个口子。

还有两个例外要知道。一是价款保留：在购入或者以融资租赁方式承租公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该设施上保留所有权，这种安排有效。二是以公益设施以外的财产设立担保物权，也有效。这两个例外说明，立法不是要把非营利法人的融资渠道全部堵死，只是不许拿「干公益的那部分资产」去冒险。

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产

「不明」和「有争议」是两个不同的状态。「不明」指权属登记缺失、登记内容互相矛盾、登记主体与实际权利人明显不符，比如尚未办证的房屋、登记在已注销企业名下的土地。「有争议」指已经进入确权程序，包括正在诉讼、仲裁，或者双方对权属存在实质争执并有证据支撑。

这一类财产抵押，往往同时构成无权处分。担保制度解释第三十七条第一款规定，以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，按民法典第三百一十一条处理，也就是走善意取得：债权人受让时善意、支付了合理对价、已经办理登记，可以取得抵押权；否则不能取得。

要注意「有争议」不等于「有人提异议」。第三人随口说一句「这房是我的」，不构成法律意义上的争议；必须有确权诉讼、仲裁案号，或者有生效文书指向权属冲突。银行在贷前调查时，通常要求抵押人出具权属无争议承诺并查询涉诉信息，就是为了排除这一项。

（五）依法被查封、扣押、监管的财产

「查封」是法院在执行、保全程序中的措施，「扣押」多用于动产，「监管」多见于海关对保税货物、加工贸易料件的管理。三类措施的共同点是国家已经对财产的处分权作出限制。

这一类的规则最容易被讲错。正确的理解是三句话：

第一，抵押合同不因财产被查封而无效。担保制度解释第三十七条第二款明确，抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，法院不予支持。合同有效，抵押人要为不能设立抵押权承担违约责任。

第二，查封解除后，抵押权人可以行使抵押权。同款前半句规定，经审查查封或者扣押措施已经解除的，抵押权人请求行使抵押权，法院应予支持。这里的关键是「解除」这个事实要在实现抵押权时存在。

第三，查封未解除的，抵押权不能对抗查封债权人和申请执行人。执行程序中，查封在先的债权人优先，抵押权人只能就剩余部分主张，或者作为普通债权人参与分配。这就是「合同有效、抵押有效、但顺位靠后」的复杂状态。

还有一个时间点要卡准：查封的效力从送达协助执行通知书、办理查封登记之日起算。抵押登记早于查封的，抵押权优先；晚于查封的，落在后面。所以债权人查册时，不能只看有没有抵押，还要看有没有查封，以及两者的时间先后。

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产

这是一个开放条款，把禁止抵押的权限留给法律和行政法规。目前散见于各单行法的例子包括：耕地（土地管理法对耕地转为建设用地的限制）、文物保护单位中属于国家所有的纪念建筑物或者古建筑（文物保护法的处分限制）、宗教活动场所的房屋（宗教事务条例的限制）、依法收回的闲置土地等。

这一类要把握两点：一是层级，只有法律、行政法规能设禁止，地方性法规、部门规章、地方政府文件不能作为认定抵押无效的依据；二是效力，违反这类禁止性规定的后果，同样要区分合同效力与抵押权设立，不能一律认定合同无效。

（七）不适用禁止规则的情形

有两种情况不属于禁止抵押，实务中经常被混进来：

一是抵押物价值不足。房子值五十万，债务八十万，超额抵押不违法，只是超出部分没有担保。三百九十九条管的是「能不能押」，不是「押得够不够」。

二是抵押物已被出租、已被设定其他抵押权。先租后押、先押后押都允许，处理规则是买卖不破租赁和顺位规则，跟禁止抵押无关。

三、法条依据

上面两条是正面清单与负面清单的关系。三百九十五条列七类可抵押财产，最后一项把剩余空间交给「法律、行政法规未禁止抵押的其他财产」；三百九十九条列六类禁止抵押财产。遇到一个具体的物，先查三百九十九条，不在清单里，再看三百九十五条，落在七类之中或者不违反禁止性规定，就具备抵押资格。顺序不能反：先看正面清单容易漏掉负面清单里的公益设施和查封财产，因为这两类在所有权归属上完全正常。

这三条解决的是「违反了怎么办」，也是本词条最有实操价值的部分。第六条把公益设施的判断标准钉在「非营利法人」上，并留了两个例外；第三十七条把权属不明、查封扣押监管的财产抵押分成「合同有效」和「抵押权效力受限」两层，还接上了善意取得；第四十九条处理违法建筑物，明确抵押合同无效，但一审法庭辩论终结前办下合法手续的除外，同时规定建设用地使用权抵押不因地上有违法建筑而无效。

三条合起来看，可以看出司法态度的主线：不轻易认定合同无效，但对抵押权的实际效力严格把关。债权人拿到一份有效合同，不等于拿到一个能优先受偿的抵押权。

四、与相邻概念的区别

（一）与「抵押合同无效」的区别

禁止抵押解决的是标的适格问题，抵押合同无效解决的是意思表示或者效力性问题。两者可能同时发生，也可能只发生一个。

拿查封财产抵押：合同有效（担保解释第三十七条第二款），抵押权不能对抗查封。拿违法建筑物抵押：合同无效（担保解释第四十九条），但如果一审辩论终结前办下手续，合同转为有效。拿非营利学校的教学楼抵押：担保合同无效（担保解释第六条），因为主体不具备担保资格。

写文书时要把请求写对。押的是查封财产，主张「合同无效、返还财产」会被驳回，正确的主张是「抵押合同有效、抵押人承担违约责任」或者「抵押权不能对抗查封」。押的是违法建筑，主张违约赔偿的前提是先确认合同无效，路径完全不同。

（二）与「无权处分」的区别

无权处分是「处分人没有处分权」，禁止抵押是「标的不能抵押」。两者交叉的地方在权属不明或有争议的财产：这类财产既可能落在禁止抵押里，也可能同时构成无权处分。

区分意义在于救济路径。纯粹的禁止抵押，没有善意取得的空间，因为标的自始不适格；而无权处分，善意第三人可以按第三百一十一条取得抵押权。所以债权人遇到「登记在别人名下」的抵押物，先判断是登记错误（无权处分，可能善意取得）还是权属确实有争议（禁止抵押，无善意取得）。

（三）与「不能办理抵押登记」的区别

禁止抵押是法律不让押，不能办理登记是行政环节办不下来。后者包括登记机构系统故障、材料不全、抵押物不在登记范围（比如某些动产）、登记机构对政策理解有偏差。

区分意义在于救济手段。禁止抵押，救济手段是换担保物或者追加保证人；不能办理登记，救济手段是要求抵押人补正材料、申请行政复议，或者按担保解释第四十六条主张抵押人承担违约责任、第四十八条主张登记机构赔偿。

（四）与「抵押权消灭」的区别

禁止抵押是抵押权自始没有设立，抵押权消灭是曾经设立后来消灭，比如主债权清偿、抵押物灭失、抵押权实现、混同。

实务差别在举证责任和后果。前者要证明标的自始不适格，后果是普通债权；后者要证明消灭事由发生，后果是抵押权注销登记。银行在做贷后管理时，两者要分开记台账。

（五）与「质押、留置」的区别

禁止抵押的财产，未必禁止质押。典型的例子是股权、应收账款，可以质押但适用的是权利质权规则。反过来，禁止流通物既不許抵押也不許质押；限制流通物要看具体规定。

还有一类特殊情况：查封财产的质押。动产被查封后交付质权人，质权能否设立，实务上有争议，主流观点是查封不影响质权设立，但质权不能对抗查封债权人。处理思路与抵押一致。

五、实操指引

（一）债权人一侧：贷前五步核查

第一步，先对标的分类。 拿到抵押物清单，逐项归入三百九十九条六类中的哪一类，或者确认不在其中。这一步不要跳，很多风险在这一步就能排掉。

第二步，查主体性质。 抵押人是学校、幼儿园、医疗机构、养老机构的，必须查清登记为民办非企业单位（非营利）还是公司（营利）。查法：看营业执照或者法人登记证书上的「类型」栏，必要时调取民政部门或者市场监管部门的登记信息。这一栏决定教学楼能不能押。

第三步，查权属与涉诉。 不动产查登记簿，重点看三项：权利人是否与抵押人一致、有无查封记载、有无异议登记。同时查中国裁判文书网、执行信息公开网，确认抵押物没有卷入确权诉讼或者被执行。

第四步，查规划与手续。 在建工程、自建房、厂房，要看有没有建设工程规划许可证、施工许可证、竣工验收备案。没有合法手续的建筑物，抵押合同无效，这是担保解释第四十九条的直接后果。

第五步，查措施状态。 动产要查有没有被扣押、被监管。海关监管期内的设备、保税料件，属于禁止抵押范围，解除监管后才能押。

（二）债权人一侧：已经踩坑怎么补救

补救思路有三条，按优先级排：

第一条，换担保物或者追加担保。 这是最干净的办法。发现抵押物落入禁止清单，立即要求借款人提供替代担保，或者追加保证人、增加保证金。谈判筹码是抵押合同里的违约条款。

第二条，主张违约责任。 抵押合同有效但抵押权不能设立，债权人可以要求抵押人在约定的担保范围内承担赔偿责任。担保解释第四十六条第三款给了参照：因抵押人原因导致不能办理抵押登记的，债权人在约定担保范围内请求抵押人承担责任，法院支持，但不超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。这条虽然讲的是未办登记，但法理可以类推适用于标的不适格。

第三条，走善意取得。 只在权属不明或者有争议这一类里有空间，且要同时满足善意、合理对价、已登记三个条件。举证难度大，不宜作为首选。

（三）抵押人一侧：不要把不能押的东西押出去

抵押人最常见的错误，是以为「押了也没事，反正还不上再说」。实际后果比想象的重：合同有效但不能设立抵押权，抵押人要在担保范围内承担赔偿责任，这笔赔偿责任不以抵押物价值为限，可能直接落到其他财产上。

几条具体提醒：

第一，宅基地上房屋不要拿去抵押借款。真需要融资，走农房财产权抵押贷款试点地区的正规渠道，或者用其他财产担保。

第二，非营利学校、医院、养老院，不要用公益设施担保。要融资，用公益设施以外的房产、设备，或者走融资租赁、价款保留的路子。

第三，被查封的财产不要押。已经进入执行程序的财产，抵押只是给自己增加一层赔偿责任，对债权人没有任何实际保障。

第四，违法建筑先补手续再押。补办期限是一审法庭辩论终结前，过了这个点，合同确定无效。

（四）登记机构与银行的风控口径

登记机构对禁止抵押的审查，主要看三项：不动产登记簿的用途栏（宅基地、公益设施通常有明确标注）、查封记载、权利人性质。银行的风控口径通常比法律更严，会把「可能被认定禁止抵押」的财产一并排除，比如权属登记不满两年的房产、有异议登记的商铺。

这意味着实践中存在一类「法律上可以押、银行不收」的财产。遇到这种情况，换银行比争论法律更有效。

（五）两类常见的误判

误判一　把「办不了登记」当成「禁止抵押」 有些财产法律上完全允许抵押，比如生产设备、原材料、半成品、产品，但地方登记机构没有开通动产抵押登记窗口，或者企业不知道可以在市场监管部门的动产融资统一登记公示系统办理。这种情况属于程序障碍，不是标的禁止。救济办法是找对登记机关、补齐材料，不能直接认定抵押无效。

误判二　把「抵押物价值不足」当成「禁止抵押」 一套评估价八十万的房子担保一百二十万的债，超出的四十万没有担保，但抵押权本身在八十万范围内完全有效。有些当事人看到评估价低于债权额，就主张抵押无效或者要求解除抵押，这种主张没有法律依据。正确的处理是在合同里约定「不足部分由债务人继续清偿」，并追加其他担保。

顺便说清一个时间点。 禁止抵押的判断，以抵押设立时的状态为准，还是以实现抵押权时的状态为准，两类财产答案不同。查封类看两个时点：设立时被查封，合同有效但不能对抗查封；设立后查封，抵押权优先，但行使受限。公益设施类只看设立时的主体性质，抵押后学校由营利转为非营利，不影响已经设立的抵押权。违法建筑类看的是补办手续的时间，也就是一审法庭辩论终结前这个节点。

六、八个算例

算例一　拿宅基地上的自建房向银行抵押借款五十万

结论：抵押权不能设立，银行不能就房屋优先受偿。抵押合同是否有效，各地裁判有差异，主流观点是合同有效但不产生抵押权。银行只能按普通债权起诉，胜诉后申请执行，执行阶段还要面对宅基地房屋处置的现实障碍——受让人资格受限、集体经济组织意见、唯一住房保障。这类贷款在非试点地区基本做不成，能做的多是信用贷款或者保证担保。

算例二　营利性民办学校抵押教学楼

结论：可以抵押。判断依据是担保解释第六条第三款：登记为营利法人的学校提供担保，当事人以不具有担保资格为由主张担保合同无效的，法院不予支持。操作上要注意两点：一是营业执照上要明确是营利性法人；二是抵押的是学校自有的教学楼，不是租来的或者划拨取得的。划拨土地上的建筑物抵押，还要先办土地出让手续。

算例三　非营利性民办学校抵押教学楼

结论：抵押合同无效。依据是担保解释第六条第一款。后果按担保合同无效处理：债权人、担保人有过错的，担保人承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一。这里要注意，无效的是「担保合同」，不是主合同；主债权仍然有效，只是少了担保。

算例四　已被法院查封的厂房抵押给银行

结论：抵押合同有效，但抵押权不能对抗查封债权人和申请执行人。查封解除后，银行可以行使抵押权。如果查封一直没解除，银行在执行程序中只能就查封债权人受偿后的剩余部分主张，通常所剩无几。银行放款前查册发现查封记载，正确做法是停止放款，而不是加签一份「抵押人保证解除查封」的承诺书。

算例五　权属有争议的商铺抵押

结论：先看争议是否已经进入确权程序。如果只是口头争执，不构成「有争议」，抵押有效。如果存在确权诉讼，且抵押人最终被认定无权处分，则按第三百一十一条判断银行能否善意取得：银行查过登记簿、支付了合理对价、办了抵押登记，可以取得抵押权；反之不能。实务中银行主张善意取得，最难证明的是「合理对价」——抵押担保没有对价，法院通常转化为「债权是否真实、利率是否正常」来判断。

算例六　违法建筑抵押

结论：抵押合同无效，但一审法庭辩论终结前办下合法手续的除外。这里的「合法手续」指建设工程规划许可证、施工许可证等法定审批，不是补缴罚款。只交罚款不补手续，合同仍然无效。另外要注意担保解释第四十九条第二款：以建设用地使用权依法抵押，抵押人以地上有违法建筑为由主张抵押合同无效的，法院不予支持。也就是说，土地抵押不受地上违建影响，但抵押权的效力范围只及于已登记的建筑物部分。

算例七　村集体的经营性建设用地抵押

结论：符合三个条件就可以押——规划确定为工业、商业等经营性用途、已经依法登记、经集体决策程序交由单位或者个人使用。三个条件缺一不可。实践中最容易出问题的是第二个：很多集体建设用地没有完成不动产登记，只有村里的会议记录和用地批文，这种状态下抵押登记办不下来，抵押权不设立。

算例八　医院抵押门诊楼和职工宿舍

结论：门诊楼不能押，职工宿舍可以押。分界线是「公益设施」与「公益设施以外的财产」。担保解释第六条第二项明确，以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权，不属于无效情形。判断「是不是公益设施」看功能：直接用于诊疗、教学、照护的，是；后勤、办公、职工居住的，一般不是。争议大的边界是科研楼、图书馆、食堂，多数裁判倾向于认定为教育设施。

七、常见问题

问：我的房子是经济适用房，能不能抵押？

答：可以，但要满足条件。经济适用房属于限制流通的经济适用住房，取得完全产权（通常要满五年并补缴土地收益）后可以抵押。未取得完全产权的，部分城市允许在特定范围内抵押，需要先问当地不动产登记中心。

问：农村的房子没有房产证，能抵押吗？

答：不能办抵押登记。抵押权的设立以登记为要件，没有权属证书就办不了登记，抵押权不成立。而且宅基地上房屋本身属于禁止抵押范围，即使有证也不能押。

问：公司的厂房被海关监管，能不能抵押？

答：监管期内不能。海关监管货物属于三百九十九条第五项的「依法被监管的财产」，解除监管后才能抵押。判断监管期是否结束，看海关的解除监管证明或者保税核销记录。

问：学校把食堂抵押给供应商抵货款，有效吗？

答：看学校性质。非营利性学校抵押食堂，大概率被认定为教育设施，抵押合同无效；营利性学校抵押食堂，有效。另外要注意，如果这笔债务是购买食堂设备形成的，供应商可以主张价款保留，那是担保解释第六条第一项的例外，与抵押不同。

问：房子已经被抵押了，还能再抵押给第二个人吗？

答：可以。重复抵押不违法，属于顺位抵押，按登记时间先后受偿。这不属于禁止抵押，只是后顺位的抵押权实现风险高。银行通常不接受第二顺位抵押，除非有余额证明。

问：抵押物被查封了，我的抵押权还有效吗？

答：有效，但不能对抗查封。查封解除后可以正常行使；查封未解除的，在执行分配中排在查封债权人之后。如果抵押登记早于查封，抵押权优先于查封，这一点要看好时间。

问：公益设施抵押合同无效，我能要回多少钱？

答：按担保合同无效的规则处理。债权人和担保人都有过错的，担保人承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一；只有担保人有过错的，不超过三分之一。具体数额由法院根据过错程度裁量，不是按抵押物价值算。

问：抵押物是违法建筑，银行放款了，现在怎么办？

答：先看能不能在一审法庭辩论终结前补办合法手续。能补，合同转有效，抵押权可以主张；不能补，合同无效，转向主张缔约过失或者抵押人的赔偿责任。同时要评估主债务人的清偿能力，把重心放回主债权。

八、关联阅读

• 抵押登记：抵押权设立的时间点与登记簿的效力
• 抵押财产转让：抵押物被卖掉后抵押权还在不在
• 在建工程抵押：未完工建筑物抵押的效力范围
• 抵押权实现：拍卖、变卖、折价的程序
• 善意取得：无权处分下抵押权能否被善意取得
• 共同抵押：多个抵押物担保同一笔债的处理
• 最高额抵押：额度、封账与债权范围
• 抵押合同纠纷证据清单：主张违约责任要准备的证据
• 民事起诉全流程：从立案到执行的完整步骤
• 中华人民共和国民法典：第三百九十五条、第三百九十九条原文