参考案例上海某传媒有限公司诉上海某实业有限公司服务合同纠纷案

一、案情速览

二〇一八年七月九日，上海某传媒有限公司与上海某实业有限公司签订《某美妆产品天猫旗舰店淘宝直播服务合同》，约定由传媒公司提供直播传播服务，服务合作金额三十一万八千元，合同附件明确了十六名参加直播人员的平台昵称、粉丝数量、直播日期与时长。

合同另约定若主播档期无法协调或其他不可抗因素，传媒公司将与实业公司协商并提供替换名单；经双方协商一致可以对合同条款进行变更或者补充且必须以书面形式确认，未达到附件推广效果的实业公司有权扣除相关款项的部分或全部。

实际履行中有五名附件约定的主播未能参加直播，传媒公司以其他粉丝数量较少的主播代替完成；上海市第二中级人民法院于二〇一九年三月十九日作出（2019）沪02民终829号民事判决，判令实业公司支付服务费七万九千五百元。

二、裁判要点提炼

商家与直播服务提供者在直播服务合同中约定了网络主播名单，直播服务提供者未经商家同意，擅自以关注度较低、粉丝数量较小的网络主播替换合同约定人选的，构成违约，除非直播服务提供者能够证明替换主播行为可以达到相同或相似推广效果，且不影响合同目的及履行效果。

直播服务提供者的违约责任可参考合同目的、当事人约定及实际直播效果，依照诚实信用原则予以认定；主张双方已就人员变更协商一致的，应提供书面协议或沟通协商的证据。

三、赵律师点评

为什么主播名单要写进附件

直播推广服务的特殊性在于，效果高度依附于人。法院把这个说得很明白：传媒公司受托进行的直播传播服务，其实质是为商品进行推广提供宣传推销服务，该种方式中主播的粉丝数量与宣传效果具有直接的关联。正因为如此，双方才会把主播的昵称、粉丝数量等作为合同附件，约定必须按该附件要求进行网络推广营销，并约定未达到附件推广效果的有权扣除相关款项的部分或全部。对商家来说，这一条是合同里最值钱的条款之一——把主播名单、粉丝数量、直播时长写进附件，等于把抽象的推广效果转化成了可核查的指标。

“我们商量好了”为什么没被采信

传媒公司的第一项主张是双方已就主播变更协商一致。法院没有支持，理由有两层。其一，对方一开始就提出异议：实业公司在主播更换伊始即对更换直播人员一事明确提出异议，表示粉丝数量有差距，三十一万八千元的报价中包含对约定主播等级的考虑，替换的人中无同等级别的主播，希望尽量调整同档同等级主播。有明确的反对意见，就谈不上协商一致。其二，没有书面证据：合同明确约定变更或者补充必须以书面形式确认，而双方未就部分主播的替换形成书面协议，传媒公司也未能提供其与原约定主播具有合作关系以及曾就直播事宜进行沟通协商的相关证据。这里给服务提供方一个硬提醒：合同约定了书面形式，就必须拿到书面确认，口头默契在诉讼中等于没有。

减价一半是怎么算出来的

第二项主张是按原价款支付剩余服务费十五万九千元。法院认定传媒公司构成瑕疵履行，并酌定减少价款七万九千五百元，即减掉一半。考量的因素有三项：一是合同目的——主播粉丝数量与宣传效果直接关联，替换后的五位主播粉丝数量与原约定存在明显差距，势必将导致实际接受推广宣传的受众数量与预期数量之间存在差异，难以达到约定的推广效果；二是合同约定——未达到附件推广效果的有权扣除部分或全部款项；三是免责事由是否成立——传媒公司不能证明替换系因主播档期无法协调或其他不可抗因素所致。三项叠加，减价一半属于合理裁量。

两边的操作清单

对商家来说，签合同时要做好三件事：把主播名单、粉丝数、直播时长、场次写进附件并约定核验方式；约定变更必须书面确认并明确替换主播的等级不得低于原约定；把未达推广效果的扣款标准写得可计算，比如按粉丝总量缺口比例扣减，避免事后完全依赖法院酌定。对直播服务提供方来说，主播档期变动是行业常态，应对之道是在合同中给自己留出可操作的替换程序——提前多少天书面提出、提供几名候选、粉丝量下浮不超过多少比例；一旦发生替换，务必保存与主播沟通档期的记录、书面变更确认、实际直播数据。能证明替换可以达到相同或相似推广效果且不影响合同目的，正是裁判要旨给出的免责出口。

主播名单写进附件，换人就要书面同意；证明不了替换效果相当，减价就是结果。