参考案例廖某强非法经营案

2016年4月，被告人廖某强成立教育培训公司，经营范围为从事证券知识培训。在未取得证券投资咨询业务许可的情况下，廖某强招募有关人员担任讲师，通过采取线上发布视频、线下举办讲座，面向社会公众招揽学员听课等方式，有偿提供证券投资咨询服务。根据廖某强的指示，讲师除了培训证券理论、技术等方面的知识，还会对当时市场热点及大盘、板块的趋势作出分析、预测，提示相关个股的买卖点。经有关主管部门认定，廖某强的上述行为系面向社会公众有偿提供证券投资分析、预测、建议，属于从事证券投资咨询业务。经审计，廖某强非法经营数额共计人民币5亿余元（币种下同），个人违法所得9100余万元。（其他非法经营犯罪事实略） 2019年7月9日，被告人廖某强被公安机关抓获归案。庭审中，廖某强及其辩护人提出，廖某强的行为属于从事证券知识培训而非证券投资咨询业务。

上海市第二中级人民法院于2022年3月11日作出（2020）沪02刑初4号刑事判决：被告人廖某强犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一亿元。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。本案的争议焦点有二：一是未经许可从事证券投资咨询业务是否构成非法经营罪；二是如何界分证券知识培训与证券投资咨询业务。

第一，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“证券业务”包括证券投资咨询业务。刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的……”对于证券投资咨询业务是否属于上述规定的“证券业务”，应当结合《中华人民共和国证券法》等前置法律规范进行认定。证券法第一百二十条第一款规定：“经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券融资融券；（六）证券做市交易；（七）证券自营；

（八）其他证券业务。”《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三条进一步明确，从事证券投资咨询业务，必须取得中国证监会的业务许可；未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券投资咨询业务。据此可知，证券投资咨询业务属于证券业务范畴，且必须取得中国证监会的业务许可，在管理要求方面与证券经纪、承销与保荐、融资融券、做市交易等涉及证券发行、交易的业务的审批标准没有实质区别，未经许可从事证券投资咨询业务，对于扰乱市场秩序的程度与非法从事与证券发行、交易等证券业务具有相当性。故应当认定刑法第二百二十五条规定的“证券业务”包括证券投资咨询业务。

第二，证券知识培训与证券投资咨询业务的界分。关于证券投资咨询业务的范围，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第二款规定：“本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：（一）接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务；（二）举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等；（三）在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务；（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务；（五）中国证券监督管理委员会认定的其他形式。

”《中国证监会关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》（证监机构字〔2001〕207号，2020年修改）规定：“任何机构或个人从事就证券市场、证券品种的走势，投资证券的可行性，以口头、书面、电脑网络或者中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）认定的其他形式向公众提供分析、预测或建议的业务，必须先行取得中国证监会授予的证券投资咨询业务资格证书或者经取得中国证监会授予的证券投资咨询业务资格证书的机构聘任并符合相关从业要求。”实践中，对于证券知识培训与证券投资咨询业务的界分，应当结合有关主管部门的认定意见、所涉活动的实质内容等因素进行判断。一般而言，证券知识培训主要涉及证券基本知识、相关理论、证券技术操作等，旨在帮助投资者掌握证券相关理论知识和操作技能，不直接影响投资者的投资决策。

而根据上述规定，证券投资咨询业务涉及就证券市场、证券品种的走势和投资证券的可行性，向公众提供分析、预测或者建议的业务，直接影响投资者的投资决策。

本案中，被告人廖某强伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，以证券知识教学培训为幌子，向公众提供市场热点及大盘、板块趋势的分析、预测，提示相关个股的买卖点等服务，属于有偿提供证券投资咨询业务，非法经营数额5亿余元，违法所得9100余万元，情节特别严重，故法院依法对其以非法经营罪定罪处罚。

1.证券投资咨询业务属于刑法第二百二十五条规定的“证券业务”。未经国家有关主管部门批准，非法从事证券投资咨询业务，符合刑法第二百二十五条规定的，依法以非法经营罪论处。

2.认定是否为证券投资咨询业务，应当结合有关主管部门的认定意见、所涉活动的实质内容等因素进行判断。行为人提供的服务不同于单纯的证券基本知识、相关理论、证券技术操作等知识培训，而是就证券市场、证券品种的走势和投资证券的可行性等，向公众提供分析、预测或者建议的业务，直接影响投资者投资决策的，可以依法认定为证券投资咨询业务。