参考案例姚某非法经营案

一、案情速览

二〇二〇年八月起，被告人姚某在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信向他人购买假冒香烟用于出售；二〇二一年七月二十三日，其将装有假烟的包裹搬回家时被公安机关当场查获利群、芙蓉王、中华等品牌香烟约七百八十七盒。

经鉴定，上述卷烟中除二盒芙蓉王（硬）为真品外，其余均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计二十万七千五百四十五元。

萍乡市安源区人民法院于二〇二一年十二月二日判决：姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金八万元；扣押的涉案物品由扣押机关依法处理。

二、裁判要点提炼

无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟，一个行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

已经着手实施犯罪，因意志以外的原因尚未销售即被查获的，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

三、赵律师点评

一盒假烟，三个罪名

本案的行为结构极其简单：无证、买假烟、准备卖。但这一个行为同时踩中三条线——卖伪劣产品，是销售伪劣产品罪；卖假冒注册商标的商品，是销售假冒注册商标的商品罪；无证经营烟草专卖品，是非法经营罪。判决把三个罪的法定刑逐一列出来做比较：销售伪劣产品罪（按该数额）二年以下；销售假冒注册商标的商品罪三年以下；非法经营罪五年以下。最后按处罚较重的定非法经营罪。

为什么最后定非法经营

依据是两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件的解释第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这是典型的想象竞合从一重处断。注意这里的“较重”是就本案数额对应的法定刑幅度比较，不是抽象比较罪名轻重——同一个被告人，可能因为数额不同而落到不同罪名上。

七百八十七盒，一盒都没卖出去

判决认定犯罪未遂：姚某已经着手实施犯罪，被查获的卷烟因其意志以外的原因未被销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这个认定很关键——如果按既遂处理，二十万余元的非法经营数额，量刑会明显更重。未遂的辩点在实务中常被忽略，但在这种“进货即被查”的案件里，它几乎是唯一的减轻通道。要注意的是，已经卖出去的部分仍按既遂计算，本案没有在案证据证明已销售，故全案未遂。

罚金八万，比刑期更疼

判一年十个月、罚金八万元。非法经营罪的罚金以违法所得一倍以上五倍以下计算，本案未实际销售、无违法所得，法院仍判了八万元罚金——这说明罚金并非严格以违法所得为限，还会参考经营数额与情节。实务中不少人以为没赚到钱就不用交罚金，这是误解。罚金不缴纳还会影响减刑、假释，本批后面黑社会性质组织案中就有因未履行财产性判项而未获减刑的例子。

这类案件的辩护要点

三点值得记住：一是罪名选择，三个竞合罪名中哪一个对应的法定刑最轻，就往哪个方向论证；二是既未遂，进货即被查的，主张全案未遂；三是数额认定，假冒卷烟的数额通常按真品市场中间价计算，若鉴定价格明显高于同类真品实际售价，可以提出异议。本案二十万余元刚过非法经营罪“情节严重”的二十五万线之下、销售伪劣产品罪的门槛之上，正好卡在档次分界，所以数额的一点点差别都可能改变结论。

七百八十七盒假烟一盒没卖出去，同时踩了三条线——法院挑了最重的那条。