参考案例魏某非法经营案

一、案情速览

二〇一三年六月至二〇一九年五月，被告人魏某先后在江西新余成立两家公司，招聘业务员以投资理财、将集资款用于股票配资的名义，许诺每月百分之一点五至百分之一点八的利息，通过拨打电话及口口相传方式向不特定社会公众吸收资金，共吸收十四名集资参与人资金四百三十八万元；截至案发，除返还利息外造成直接经济损失二百四十一万七千七百五十元。

同期，两家公司在未取得经营证券业务许可证、融资融券业务许可证的情况下，魏某以总经理名义向龙某、余某、肖某等人推销股票配资，按一比三至一比五的杠杆提供资金，要求客户挂靠在其提供的他人账户名下并下载指定软件交易，其监控账户、进行资金支付结算并收取月息百分之零点二的差额利息；股票配资非法经营金额三百三十五万四千五百元，截至案发未退还本金一百七十八万八千零四十七元。

新余市渝水区人民法院于二〇二一年十二月十四日一审以诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月、罚金十万元，并责令退赔五百六十七万五千二百五十七元；新余市中级人民法院于二〇二二年五月六日二审撤销原判改判，认定非法吸收公众存款与非法经营系手段行为与目的行为的牵连关系，择一重罪即非法经营罪论处，且用资人炒股本金损失不宜一并纳入追缴、退赔判项。

二、裁判要点提炼

未经国家金融管理部门批准，以股票配资名义向不特定社会公众吸收资金并许诺高额回报，数额较大、扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；未经证券监督管理机构批准从事证券融资业务的，构成非法经营罪；两罪属于手段行为与目的行为的牵连关系，应择一重罪即非法经营罪论处。

相关行为虽以公司名义开展，但公司的主要经营业务即为非法吸收公众存款与非法经营，依法不能认定为单位犯罪；非法经营犯罪中用资人的炒股本金损失，不宜一并纳入刑事判决追缴、退赔判项。

三、赵律师点评

同一笔钱，两个罪名

魏某干的事可以概括成一句话：拿别人的钱，借给别人炒股，赚利差。前半段是吸收资金——许诺月息百分之一点五到一点八，向不特定公众吸了四百三十八万；后半段是放贷配资——按一比三到一比五的杠杆把资金给客户炒股，收月息百分之零点二的差额利息，配资金额三百三十五万余元。前段对应非法吸收公众存款罪，后段对应非法经营罪，一审还另定了诈骗罪。

为什么不是单位犯罪

两家公司都是魏某设立的，业务员也是公司招的，看起来像单位犯罪。但判决指出：相关行为虽以公司名义开展，但公司的主要经营业务就是非法吸收公众存款和非法经营，依法不能认定为单位犯罪。这条规则的实质是——单位犯罪要求单位本身有合法经营基础、犯罪行为属于单位业务中的越界行为；如果一个公司从设立起就以犯罪为业，它只是犯罪工具，不能享受单位犯罪的处罚待遇。这也直接影响量刑：单位犯罪中直接责任人员的刑罚通常轻于自然人犯罪。

牵连犯：择一重

二审最重要的一处改动，是把非法吸收公众存款罪与非法经营罪认定为牵连关系——吸收资金是手段，配资牟利是目的，属于手段行为与目的行为的牵连，择一重罪处断，即按非法经营罪论。这个处理对被告人是有利的：两罪并罚与择一重，刑期差别不小。实务中这类案件的辩点往往就在这里——是数罪并罚、还是牵连择一重、还是想象竞合，三种结构对应的刑期可能差好几年。

本金损失为什么不进判项

二审的另一处改动更值得注意：用资人炒股本金损失不宜一并纳入刑事判决追缴、退赔判项。为什么？因为炒股本金是客户自愿交付、用于证券交易的投资款，其亏损源于市场风险，不是犯罪行为直接造成的财产损失。把它写进退赔判项，等于让被告人承担市场风险，超出了刑事追缴的范围。这部分损失应当通过民事途径解决。这条规则对同类配资案件的辩护很有价值——退赔金额一降，量刑与执行压力都跟着降。

十二年半与改判之后

一审数罪并罚十二年六个月。二审撤销原判、改为牵连择一重，并把本金损失从退赔范围中剔除，实际执行刑期与退赔压力都明显下降。这个案子提示两件事：一是这类配资平台的法律风险是复合的，同时踩金融准入与证券准入两条线；二是辩护不能只盯数额，罪数结构（并罚还是择一重）与退赔范围（本金亏损算不算）往往影响更大。对投资人而言，本金损失走民事，能追回的比例通常很低。

吸进来、配出去、赚利差——一条链上两个罪名，法院最后按牵连只取了一个重的。