参考案例通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥非法经营案

医用氧于1953年写入药典，在2005年、2010年、2015年、2020年版本的药典可以查询医用氧标准。医用氧药品名称为氧，剂型为剂型医用气体，药品分类为化学药品，国家实行批准文号管理。2008年3月17日，南部县欣某气体有限公司（简称“欣某公司”）注册成立，2014年9月5日公司名称变更为南部县通某气体有限公司（简称“通某公司”），登记的股东为被告人李某、谢某全、谢某祥和周某，分别占通某公司32%、27%、30%、11%的股份，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），工商登记核准经营范围为氧气、乙炔零售。2009年3月19日，欣某公司申请将经营范围变更为氧气（医用氧、工业用氧）、乙炔、二氧化碳、氮气零售，同年4月，南部县工商行政管理局准予变更登记。

通某公司成立后没有依法经过资格认定的药学技术人员和与经营医用氧相适应的营业场所、设备、仓储设施、卫生环境等药品管理法规定的药品经营的软硬件条件。通某公司成立后，在没有办理药品经营许可证的情况下，用自有氧气瓶从永久公司和长平公司购买合格的医用氧气销售。通某公司成立至2018年5月11日期间，由被告人李某任法定代表人，负责公司的全面管理，并直接参与医用氧买卖及所联系用氧医院的货款结算，2018年5月11日，法定代表人变更为被告人谢某祥。被告人谢某全、谢某祥直接参与医用氧买卖和各自联系用氧医院的货款结算。通某公司医用氧经营数额6914543元，被告人李某经办销售医用氧数额1514161元，被告人谢某全经办销售医用氧数额5080377元，被告人谢某祥经办销售医用氧数额320005元。

四川省南充市顺庆区人民检察院指控南部县通某气体有限公司、李某、谢某全、谢某祥犯非法经营罪，向人民法院提起公诉。

南充市顺庆区人民法院于2021年9月10日作出（2020）川1302刑初330号刑事判决：一、被告单位南部县通某气体有限公司犯非法经营罪，判处罚金100万元；二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20万元；三、被告人谢某全犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金15万元；四、被告人谢某祥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；五、被告单位南部县通某气体有限公司尚未收回的医用氧销售款予以追缴；六、除冻结的南部县通某气体有限公司银行存款111517.1元、扣押的被告人李某的手机1部之外，公安机关扣押的氧气瓶208个及其他物品予以没收，由扣押机关依法处理。

宣判后，原审被告单位南部县通某气体有限公司及原审被告人李某、谢某全、谢某祥均不服，提出上诉。四川省南充市中级人民法院于2022年5月9日作出（2021）川13刑终325号刑事判决：撤销原判，宣告原审被告单位南部县通某气体有限公司及原审被告人李某、谢某全、谢某祥无罪。判决已生效。法院生效裁判认为：原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项和当时的司法解释即2014年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）第七条第一、三款的规定，认定原审被告单位南部县通某气体公司违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品的行为，构成非法经营罪且属于情节特别严重是正确的；

同时认定南部县通某气体公司在从事非法经营期间，李某作为法定代表人，起组织等作用并直接参与非法经营活动，是直接负责的主管人员，应承担刑事责任；被告人谢某全、谢某祥直接实施非法经营行为，是直接责任人员，应分别对其参与经营的数额承担相应的刑事责任也是正确的。由于本案在二审审理期间，最高人民法院、最高人民检察院发布了新的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）并于2022年3月6日起开始施行，该司法解释第二十一条对前述（法释〔2014〕14号）司法解释予以废止。

因此，认定本案各上诉人构成犯罪的部分法律依据因新的司法解释修改而废止，故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”之规定，应当宣告上诉单位（原审被告单位）通某气体公司及上诉人（原审被告人）李某、谢某全、谢某祥无罪。《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）施行后，无证经营合格药品的行为不应当纳入《刑法》第225条第四项进行法律评价。