参考案例王某等销售有毒、有害食品案

一、案情速览

自二〇一八年七月起，被告人王某代理「初礼」系列产品予以销售，包括果冻、蛋卷、植物肽果蔬压片糖果（分「早糖」和「晚糖」）等，并发展被告人刘某翀、杨某等人为代理商。三人明知「早糖」含有有毒、有害物质，仍采取买两盒果冻赠一盒「早糖」的模式销售，且消费者购买其他系列减肥产品均依托于「早糖」的功效。

经检验，植物肽果蔬压片糖果（「早糖」）含有西药西布曲明成分，属于《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质。王某销售果冻搭配「早糖」金额十二万二千六百六十元，非法获利五万八千五百三十九元；刘某翀销售金额十一万六千九百二十一元，非法获利七千二百二十元；杨某销售金额十一万零三百六十一元，非法获利八千二百四十元。

山东省济南市高新技术产业开发区人民法院于二〇二二年九月三十日判决：王某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五十万元；刘某翀判处有期徒刑五年十个月，并处罚金四十万元；杨某判处有期徒刑五年五个月，并处罚金三十五万元。三被告人上诉，济南市中级人民法院于二〇二三年二月六日裁定：驳回上诉，维持原判。

二、裁判要点提炼

赠品属于销售者为达成交易的促销或者鼓励条件，赠品成本实际上已分摊到付费商品中，消费者为赠品支付了相应对价，因此商品交易中赠与赠品的行为应当视为销售。以赠品之名行销售之实的，不可将正常商品与赠品的销售数额再作区分，应以捆绑销售的整体数额认定犯罪数额，正常商品的价值属于犯罪付出的成本，无需扣除。

销售有毒、有害食品的销售金额在十万元以上不满二十万元，但销售持续时间在六个月以上的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当认定为「其他严重情节」。

三、赵律师点评

「赠品不算卖」——这个设计为什么被看穿

这个案子的销售模式设计得很聪明：买两盒果冻，送一盒「早糖」。** **果冻是正规产品，有批号、有检验报告；「早糖」是掺了西布曲明的糖果，没有批号。** **按这个设计，果冻是「商品」，有标价；「早糖」是「赠品」，零元。** **如果这个设计成立，那么销售金额就只有果冻的钱，「早糖」一盒都没卖过。** **数额一下就降下来了，甚至可能达不到入罪门槛。** **法院没有接受，理由是一句很朴素的话：** **「赠品的成本实际上已经分摊到付费商品中，消费者为赠品支付了相应对价。」** **这句话是市场常识。** **没有商家会真的白送东西。** **所谓「赠品」，是把两件商品的总价重新分配了一下——把一部分价格标在明面商品上，把另一部分藏在「赠」字里。** **消费者付的钱，买的是「果冻加早糖」，不是一个「果冻」加一个「白送的早糖」。** **本案的证据把这一点钉死了：** **判决查明，「销售及消费者购买除早糖外其他系列减肥产品均依托于『早糖』的功效」。** **也就是说，果冻本身不减不了肥，能减的是「早糖」。** **消费者花一百多块买两盒果冻，图的是那盒「早糖」。** **如果「早糖」真是白送的，这生意根本做不成。** **所以「赠品」两个字，在法律上不产生任何豁免效果。**

三层拆解：赠品为什么必然算作销售

判决的论证可以拆成三层，每一层都单独成立。** **第一层，法律结构。** **赠与是无偿转让，销售是有偿转让。** **区别在于有没有对价。** **本案的「赠」附了条件：买两盒才送一盒。** **附条件的给予，不是赠与，是交易的一个组成部分。** **民法上叫「附义务赠与」，刑法上叫「以赠品为名的销售」。** **第二层，价格结构。** **判决说「赠品的成本已经分摊到付费商品中」。** **这个判断可以验证：** **同类果冻在市场上的零售价，跟本案「买二送一」的套装价一比，就知道消费者的钱花在了哪。** **如果套装价明显高于单卖果冻的价格，差额就是「早糖」的对价。** **第三层，交易目的。** **消费者为什么买？** **判决写得很直白：为了「早糖」的功效。** **这意味着，如果去掉「早糖」，这个交易根本不会发生。** **一个「没有它就不成交」的东西，怎么可能无偿？** **三层拆完，结论只有一个：** **「早糖」是卖了钱的，只是收款的名目写在了果冻上。** **这个逻辑对所有「搭赠」「组合装」「加一元换购」「买A送B」的销售模式都适用。** **只要有对价、有促销目的、有促成交易的功能，赠品就是商品。**

数额怎么算：整体算，还是只算有毒的那部分

这是本案最实际的一个问题，也是辩护空间最大的地方。** **三种算法：** **第一种，只算「早糖」的价格——但「早糖」没有标价，算不出来。** **第二种，只算果冻的价格——这就是被告人的主张，把「赠品」排除在外。** **第三种，算整体——果冻加「早糖」的套装价。** **法院选了第三种，理由是：「正常商品的价值属于犯罪付出的成本，无需扣除。」** **这个说法的逻辑是：** **行为人为了卖有毒食品，必须先买一批合法商品来做掩护。** **这批合法商品的钱，是他为了实施犯罪而付出的成本。** **犯罪成本不予扣除——这是刑法计算犯罪数额的一项通用规则。** **比如贩毒，买毒品的本钱不扣；** **比如销售假货，进货价不扣；** **比如诈骗，为了骗人先请客吃饭的钱也不扣。** **道理是一样的：** **如果允许扣除成本，那么犯罪的规模越大、投入越多，反而算出来的数额越小，这显然荒谬。** **这个规则在本案的效果很明显：** **三个人的销售金额都在十一万到十二万之间，落在「十万元以上不满二十万元」的区间。** **如果按「其他严重情节」的标准，这个区间本身还不够。** **但判决加了一条：销售持续时间在六个月以上。** **两个条件一叠加，就落入「其他严重情节」，法定刑五年以上。** **三个人分别判了六年六个月、五年十个月、五年五个月。** **如果不算赠品、只算果冻，金额可能掉到几万，量刑会完全不同。** **所以数额之争，就是刑期之争。**

「其他严重情节」这道门：金额不够，时间可以补

这个案子有一个容易被忽略的技术点，值得单独说。** **《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对生产、销售有毒、有害食品罪规定了几个加重档次。** **其中「其他严重情节」的认定，除了金额标准，还有一组并列的情形。** **判决引的是第七条第（二）项：销售金额在十万元以上不满二十万元，但销售持续时间在六个月以上的。** **这条规则的设计意图很清楚：** **有些案子金额不大，但危害面广、时间长、受害人多。** **如果只看金额，会轻纵。** **所以给了一个「时间补金额」的通道。** **本案三个人的金额都在十一二万，单看金额，属于「十万元以上不满二十万元」这个区间，本身并不必然构成「其他严重情节」。** **但他们的销售从二〇一八年七月开始，持续数年，远远超过六个月。** **两个条件一叠加，档次就上去了。** **这个规则对辩护的启示是双向的：** **如果是控方，要特别注意固定「持续时间」的证据——聊天记录、订单时间、转账流水、代理层级变动记录。** **如果是辩方，要仔细核对「持续时间」的起算点。** **从什么时候开始「明知」？** **如果行为人前几个月确实不知情，那段时间应当扣除。** **本案没有争议，因为三人从一开始就知道「早糖」有问题。** **但换个案子，这个点就可能成为辩护的突破口。** **时间是客观的，但「明知」的时间点不是。**

微商代理的三层风险：代理、层级、话术

这个案子的三个被告人，是三级代理关系：王某是总代，刘某翀、杨某是下级代理。** **判决对三个人的量刑是递减的：六年六个月、五年十个月、五年五个月。** **递减的依据是销售金额，也是层级。** **这个结构在微商类案件里非常典型，值得拆开说。** **第一层风险，代理身份。** **很多人以为「我只是代理，货不是我生产的，我只是转发」。** **但法律上，代理销售就是销售。** **你收了下家的钱、发了货，就是完成了销售行为。** **生产的责任在上游，销售的责任在你。** **第二层风险，层级结构。** **微商的多级代理，在刑法上可能构成共同犯罪，也可能各自独立。** **区分的标准是有没有共同的犯罪故意和共同的行为。** **本案三个人都明知「早糖」有问题，都参与销售，所以是共同犯罪。** **共同犯罪意味着：** **每个人都要对共同故意范围内的全部数额负责，不只是自己经手的那部分。** **本案判决对三个人分别认定了金额，说明是按各自经手部分计算的。** **但如果证据显示某人是整个团伙的组织者，数额可能按全部计算。** **第三层风险，话术。** **这个案子里，代理们的话术是「买果冻送早糖」「早糖是赠品不卖的」。** **这些话术本来是规避监管的，结果在刑事程序里成了「明知」的证据——** **因为一个正常做生意的人，不需要反复强调「赠品不卖」。** **越是强调，越说明知道有问题。** **这是这类案件里最常见的自我暴露方式。**

赠品不是白送的——它只是把价格藏在了另一个标签上。