参考案例张甲等人非法经营案

一、案情速览

二〇一九年，被告人张甲伙同被告人张乙，在未获得中国人民银行批准的情况下，通过被告人卢某与肖某焕联系，采取先由肖某焕支付人民币至张甲提供账户、后由张乙利用其控制的境外公司美金账户将相应美元支付至肖某焕指定供货商美元账户的方式，擅自在我国外汇指定交易场所外从事外汇与人民币买卖业务。

二〇一九年十月二十八日至二〇二一年七月二十日，三人与肖某焕之间非法买卖外汇金额共计四千余万元；二〇二一年七月又以同一方式与莫某明非法买卖外汇三百九十九万元。交易汇率比中国银行当天汇率高出零点零二且相对固定，因汇率波动、手续费对冲等因素，个别交易账面美元亏损，整体获利约四万元；按中国外汇交易中心汇率中间价计算，该经营模式可获利十四万元。

上海市松江区人民法院于二〇二二年九月三十日一审以非法经营罪判处张甲有期徒刑五年九个月、罚金十五万元，张乙五年三个月、罚金十五万元，卢某三年、缓刑四年、罚金五万元。宣判后没有上诉、抗诉，判决已生效。

二、裁判要点提炼

非法经营罪中的非法经营行为系以营利为目的的非法经济活动，“营利”不等同于“盈利”，只要行为人主观上具有营利目的、行为客观上具有营利可能，是否实际获利或者获利有无达到预期，不影响非法经营行为本身的性质。

长期、整体交易中保持相对固定的汇率加点，个别交易亏损但整体具有获利能力的，应当认定具有营利目的。

三、赵律师点评

赚了四万，判了五年九个月

本案第一眼看上去不太成比例：三人整体获利约四万元，张甲判五年九个月、罚金十五万元。原因在数额口径——非法经营数额四千余万元，属“情节特别严重”，法定刑五年以上。非法经营罪的量刑锚定的是经营规模，不是获利多少。这一点与诈骗、职务侵占等以所得计罪的罪名不同，也是这类案件最容易被误解的地方：当事人往往以为没赚到钱就没事，实际上规模一过线就已经进入重刑区间。

营利和盈利，一字之差

本案的核心辩点其实是这两个词的区别。辩方可能主张：个别交易账面美元是亏损的，整体只赚四万，谈不上营利。法院的回应是：营利目的中的“营利”不等同于“盈利”，只要行为人主观上具有营利目的、行为客观上具有营利可能，是否实际获利或获利有无达到预期，不影响非法经营行为本身的性质。这个区分在法理上很清楚——营利是主观目的与客观可能性的结合，盈利是结果，两者不在一个层面。

法院怎么证明有营利可能

判决的论证相当细致：三人采用比交易当日中国银行汇率高零点零二的相对固定兑换比例；在官方汇率波动时，个别交易虽亏损，但在整体、长期交易中仍有获利能力；在汇率波动较大时仍保持该比例，说明是希望以单笔让利扩大客户群体、提高客户粘性，以便后续经营获利；按其交易比例、以中国外汇交易中心汇率中间价计算，经营模式确实具有营利可能，可获利十四万元。这四层叠加，把可能性证到了可以排除合理怀疑的程度。

为什么不用实际获利作标准

假如以实际获利为准，本案只有四万元，达不到违法所得十万元的门槛，可能直接出罪。但那样会产生一个荒谬结果：做外汇对敲的人只要把加点压到不赚钱，就永远不构成犯罪。而对敲型汇兑的危害不在于赚了多少，在于它绕开了外汇管制、使资金跨境流动脱离监管。所以标准必须落在经营行为上，而不是经营结果上。这也是非法经营罪普遍采用经营数额而非获利数额作为数额标准的原因。

缓刑只给了一个人

三人中卢某判三年、缓刑四年，张甲、张乙都是实刑五年以上。差别在角色：张甲、张乙是犯意发起者和资金两端操作者，卢某只是中间联系人。罚金按违法所得倍数计算并参考经营规模，张甲、张乙各十五万元，卢某五万元。对辩护的提示是：这类案件在数额难以撼动时，重心应转向角色定位（主从犯）与认罪认罚、退赃，而不是纠缠到底赚没赚钱——后者在法理上走不通，还容易失去从宽机会。

整体只赚四万，判了五年九个月——非法经营罪算的是规模，不是利润。