参考案例周某非法经营案

一、案情速览

二〇一一年五月，被告人周某未经国家有关主管部门批准，在上海市奉贤区以香港某投资公司在内地代理公司的名义，与施某玲、陆某兵等人签订客户协议书。

施某玲、陆某兵等人在某投资公司开户并陆续投入四百余万元，在该投资公司提供的交易平台上，采取集中标准化合约、保证金、当日无负债结算等制度进行黄金期货交易；投资人采用当日开平仓形式，可以做多、做空，进行全天二十四小时双向交易，交易需交纳保证金，保证金不足时系统会强制平仓。

上海市奉贤区人民法院于二〇一五年十二月二日一审以非法经营罪判处周某有期徒刑二年、罚金十五万元；周某以其所从事的是黄金现货延期交易、不属于黄金期货交易等为由提出上诉，上海市第一中级人民法院于二〇一六年二月二十六日二审裁定驳回上诉、维持原判。

二、裁判要点提炼

以提供黄金“现货延期交易”为名，未经批准在国内非法代理境外黄金及其衍生产品交易，投资人采取买空、卖空以及对冲黄金合约等交易手段、利用境外黄金市场价格波动获取投机利益，不关注最终能否真正取得黄金所有权的，属于变相非法经营黄金期货业务。

交易采用集中标准化合约、保证金、当日无负债结算等制度，可以双向交易、保证金不足即由系统强制平仓的，实质上属于变相期货交易。

三、赵律师点评

名字叫现货延期

周某的上诉理由很典型：我做的是黄金现货延期交易，不是期货。这个说法在行业内并不陌生——现货延期交收业务在形式上确实挂着“现货”两个字，很多平台也以此规避期货监管。二审法院没有在名称上纠缠，而是直接看交易制度：集中标准化合约、保证金、当日无负债结算、可以做多做空、全天二十四小时双向交易、保证金不足强制平仓。这几项一摆，结论就很清楚。

四个特征一摆，就是期货

判决归纳的这几个特征，实际上就是期货交易的定义性要素。标准化合约意味着交易对象不是特定的一批黄金，而是统一规格的合约；保证金意味着杠杆；当日无负债结算意味着每日盯市盈亏；双向交易与强制平仓意味着它服务于价格波动的投机，而不是实物的流转。所谓现货延期，只是把交割日往后推，本质仍是合约交易。所以法院说：实质上属于变相黄金期货交易。

不关注能不能拿到黄金

判决里有一句话点到了要害：投资人利用境外黄金市场价格波动获取投机利益，不关注最终能否真正取得黄金所有权。这是区分现货与期货最实质的标准——现货交易的目的是取得标的物，期货交易的目的是赚取价差。如果参与者的共同预期就是“没人真的想要那批黄金”，那它就不是现货市场。这条标准在辩护中很难反驳，因为它看的是交易参与者的真实目的，而不是合同文本怎么写。

代理境外平台，责任在谁

周某的身份是香港某投资公司在内地代理公司的名义签约人。他没有牌照，代理的是境外平台，客户的钱投到了境外账户。这种结构在实践中很常见：平台在境外、代理在境内、资金走地下渠道。判决的认定是——未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，扰乱金融市场秩序，情节严重。情节严重对应二年有期徒刑、罚金十五万，数额是四百余万元，属于该档次的中低位置。

和前面那件案子的关系

本批前面还有一件境外黄金期货案，非法经营数额三千八百余万元、判七年。两件案子的事实结构几乎一样：境外平台、代理发展客户、保证金加杠杆、双向交易。差别主要在规模——本案四百余万元，那件三千八百余万元。把两件放在一起看，可以清楚看到这类案件的量刑梯度：一百万元量级到几百万元量级在五年以下，过千万就进入五年以上。对代理商的提示是：代理境外平台这件事本身，风险量级由客户资金规模决定，不由自己赚了多少佣金决定。

合同上写着现货延期，可没人真的想要那批黄金——那就不是现货。