参考案例周某兵非法经营准许撤回起诉案

一、案情速览

二〇一〇年十月，被告人周某兵设立某安全技术服务公司，主要经营保安服务业务，公司拥有保安员五十余人，但未向公安机关申请保安服务许可证。

二〇一〇年十一月至二〇一一年十一月，该公司在未取得保安服务许可证的情况下，与某物业管理公司签订保安服务合同、提供保安服务，收取保安服务费共计九十五万元，获利一万元左右。

北京市丰台区人民检察院以非法经营罪提起公诉，审理过程中申请撤回起诉；北京市丰台区人民法院于二〇一二年十二月二十日裁定准许撤回起诉，裁定已发生法律效力。

二、裁判要点提炼

《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。

虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

三、赵律师点评

九十五万的合同，一万元的利润，最后撤诉

这家公司有五十多名保安员，签了一份九十五万元的保安服务合同，干了一年，获利一万元左右。它的问题很明确：没向公安机关申请保安服务许可证。按保安服务管理条例第九条，设立保安服务公司应当向所在地设区的市级人民政府公安机关申请许可证。所以行为违反国家规定，这一点没有争议。但法院最终准许撤回起诉——违反规定不等于犯罪，中间还隔着一个“严重扰乱市场秩序”。

第四项不是兜底的口袋

非法经营罪第四项常被称为兜底条款，实践中容易被当成什么都能装的口袋。本案给出了明确的限缩标准：适用第四项，应当根据相关行为是否具有与前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。注意是三个“相当”——社会危害性相当、刑事违法性相当、刑事处罚必要性相当。三个都要比，缺一不可。这个标准把第四项从口袋变成了一个有门槛的入口。

三个相当性怎么比

拿本案与前三项比：第一项是专营专卖物品，涉及国家垄断与公共安全；第二项是进出口许可证件，涉及对外贸易管制；第三项是证券期货保险与资金支付结算，涉及金融秩序。保安服务没有许可，危害的是什么？是行业管理秩序，可能影响保安员的培训质量与背景审查。但本案的保安服务在实体上没有造成其他严重后果——没有发生保安侵害客户或第三人权益的事件，没有暴力讨债，没有非法拘禁。危害程度与前三项显然不在一个量级。

没有严重后果，这一句怎么理解

判决写的是：经营行为在实体上没有造成其他严重后果。这个表述很讲究——它不是说“没有后果”，而是说“在实体上没有造成其他严重后果”。保安服务本身是正当业务，公司有五十多名保安员在正常履职，客户也获得了服务。缺的只是一张许可证。这种“实体合格、程序缺失”的情形，行政责任足够，刑事责任过重。反过来说，如果这家公司雇的是有前科人员、发生过殴打业主或者非法拘禁，结论就会完全不同。

非法经营罪的边界，这批案子画了四条线

把这批二十一件放在一起看，非法经营罪的边界被画出了四条线：第一条是规范线，被违反的国家规定是否仍然有效（成品油案、医用氧案）；第二条是门槛线，行政违法是否达到严重扰乱市场秩序的程度（本案、保安服务）；第三条是罪名线，专门罪名设立后能否退回重罪（丙肝药案）；第四条是主体线，单位有无犯罪故意、行为人有无营利目的（出租厂房案、外汇案）。四条线守住了，这个罪才不会变成什么都装的筐。

五十多个保安干了一年，只赚一万——缺的是一张许可证，不该用刑罚来补。