参考案例徐某某、江某某非法经营案

一、案情速览

二〇一〇年底，被告人徐某某花费约一万元通过互联网从外地购进含瞄准镜的弩和含氯化琥珀胆碱的毒针，雇人将毒针组装成可用弩发射的箭后加价通过互联网销往外地，赚取差价五千余元；二〇一一年十一月，其又以五万元的转让价格获得毒针配方技术。

配方试验成功后，徐某某于二〇一二年春节后网购大量氯化琥珀胆碱药粉及装配毒针用的针管、尾翼、塑料管等材料，以每把二百元网购大批弩，并叫上被告人江某某一起从事装配、销售；徐某某负责配制药水、购买原材料、联系买家及发货，江某某负责装配毒针。二〇一二年四月徐某某赴外地期间，将配方告知江某某并通过电话、短信通知买家地址与要货数量，由江某某通知快递取货发往全国各地。截至二〇一二年七月二十七日案发，徐某某以每把三百元销售弩五百二十五套及大量毒针，获利五万余元；江某某领取工资八千余元。

合肥市包河区人民法院于二〇一八年二月五日判决：徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月、罚金八万元；江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年、缓刑一年、罚金二万元。

二、裁判要点提炼

国务院以国务院令形式发布、经国务院批准的行政审批项目决定，不属于法律或者行政法规，不能据以适用《刑法》第二百二十五条第一项；但该决定属于《刑法》第九十六条规定的“国家规定”。

销售弩及含氯化琥珀胆碱成分的毒针，具有一定社会危害性的，可以认定为《刑法》第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪追究刑事责任。

三、赵律师点评

第几项，是个技术活

《刑法》第二百二十五条有四项。第一项管的是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；第四项是兜底——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。同一批弩和毒针，走第一项还是第四项，看起来只差一个序号，实际上决定了能不能定罪。因为第一项有一个硬性限定：被违反的规定必须是“法律、行政法规”。这个案子的全部技术含量就在这里。

国务院令为什么不是行政法规

二〇〇四年国务院令第四百一十二号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》把弩的经营列入了许可范围。但法院指出：该决定不是法律或者行政法规，对二被告人的行为不能适用《刑法》第二百二十五条第一项处理。为什么？因为行政法规的制定要遵循法定程序和形式，而这类以决定形式批量设定许可的文件，性质上属于国务院的决定，不是行政法规。第一项的门槛，它跨不过去。

换个门进去：第四项

但判决紧接着做了转折：该决定系经国务院批准并以国务院令的形式发布，属于《刑法》第九十六条规定的“国家规定”。《刑法》第九十六条把“国家规定”定义为法律、行政法规以及国务院规定的其他规范性文件——范围比“法律、行政法规”宽。所以弩的经营确实违反了国家规定，只是不能走第一项。再加上二被告人销售弩和含氯化琥珀胆碱成分的毒针确有一定的社会危害性，法院认定构成第四项的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

毒针的危险在哪里

氯化琥珀胆碱是一种肌肉松弛剂，临床上用于麻醉辅助。把它装进针管、配上尾翼做成可用弩发射的飞针，用途基本只有一个——偷狗。剂量稍大就可能致动物死亡，误射到人身上后果更严重。这类物品的危险性是本案能落入第四项的关键：如果只是卖弩，可能还能争论社会危害性是否达到严重程度；加上自制毒针、传授配方、批量销往全国，危害性就明确起来了。判决还记载徐某某以五万元买配方、把配方告知江某某，这条事实加重了其责任。

五年才判完的案子

本案案号是二〇一三年的，判决日期是二〇一八年二月五日，前后跨了五年。这种跨度在早期非法经营案件里并不少见——罪名适用本身存在争议，案件往往反复请示。最终结果是徐某某一年零八个月、罚金八万，江某某一年、缓刑一年、罚金二万。从数额看（获利五万余元）属于情节严重的最低档，量刑不重。但案子拖了五年，对当事人的实际影响远超刑期本身，这也是程序拖延的代价。

卖弩卖毒针，第一项进不去——因为那份国务院令不是行政法规；换个门走第四项，才定得下来。