参考案例蔡某某诉刘某某侵害实用新型专利权纠纷案

蔡某某因刘某某侵犯其专利号为ZL200520110353.X的专利权（以下简称涉案专利），于2008年6月11日向浙江省金华市中级人民法院提起诉讼。浙江省金华市中级人民法院根据蔡某某提出的证据保全申请，于2008年6月27日作出民事裁定，并于2008年7月2日到刘某某所经营的位于浙江省义乌市的中国小商品城国际商贸城，提取了被诉侵权产品一件。浙江省金华市中级人民法院在庭审中将被诉侵权产品与涉案专利进行了比对，认为被诉侵权产品与涉案专利的必要技术特征一致。

最高人民法院在再审审查阶段查明：专利复审委员会作出第13436号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效，该决定的决定日为2009年5月25日，发文日为2009年6月5日。专利权人蔡某某在专利法规定的期限内未针对第13436号无效宣告请求审查决定向人民法院提起行政诉讼。在本案二审判决的执行中，浙江省金华市中级人民法院通知刘某某履行义务时，刘某某表示可以先将执行款交给法院，但请求在专利复审委员会作出无效宣告决定后再决定是否支付给蔡某某。浙江省金华市中级人民法院从社会效果考虑，为防止执行回转不便，对蔡某某作了说服工作。在此情况下，刘某某于2009年6月5日将本案二审判决执行款54283元（含执行费）汇至浙江省金华市中级人民法院指定账户；蔡某某于2009年6月16日提交一份《执行案件情况说明》，表示愿意将上述款项存放在法院账户，待涉案专利权效力确认有效时再予以领取。

本案二审判决认定的5万元赔偿金至今尚未交付给蔡某某。

浙江省金华市中级人民法院于2008年10月14日作出（2008）金中民三初字第123号民事判决，判令刘某某停止侵权并赔偿损失5万元。刘某某不服，提出上诉。浙江省高级人民法院于2009年1月22日作出（2009）浙知终字第4号民事判决，维持上述一审判决。刘某某不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年11月11日作出（2010）民申字第184号民事裁定：一、本案指令浙江省高级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于本案二审判决在第13436号无效宣告请求审查决定宣告涉案专利权无效前是否已执行完毕。

根据2009年12月28日公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法。本案被诉侵权行为发生在2009年10月1日之前，应当适用自2001年7月1日起施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）。

2001年专利法第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”根据该款规定，如果专利权被宣告无效，因专利权被视为自始即不存在，专利侵权判定的基础也就自始不存在，也就不存在侵犯专利权的情形；原专利权人在专利权被宣告无效前基于专利侵权判决、裁定、处理决定或者专利实施许可合同、专利权转让合同取得的专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，因专利权被宣告无效而丧失了取得的权利基础。但是，2001年专利法第四十七条第二款进一步规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因为专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

”根据该款规定，原专利权人在专利权被宣告无效前基于专利侵权判决、裁定、处理决定或者专利实施许可合同、专利权转让合同取得的专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，虽然因专利权被宣告无效而丧失了取得的权利基础，但却因该款规定具备了取得的法律依据。法律之所以作出上述规定，主要是考虑，专利的保护期限长达10年或者20年，而宣告专利权无效的请求可以在授权后的任何时间提出，甚至在专利权期限届满后仍可以提出，因此有可能在认定侵权成立的专利侵权判决、裁定、处理决定履行或者执行完毕的很长时间之后，或者在专利实施许可合同、专利权转让合同实际履行完毕的很长时间之后，专利权才被宣告无效。

在此情况下，如果允许宣告专利权无效的决定对已执行的专利侵权判决、裁定、处理决定以及已经履行的专利实施许可合同、专利权转让合同都具有追溯力，则原专利侵权纠纷的被告或者被请求人、原专利被许可人、受让人需启动新的法律程序，要求原专利权人返还已获得的专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费。这不仅增加了双方当事人和执法机关的诉累，而且使已经形成很长时间的相对稳定的社会经济关系翻转过来，不利于交易关系和经济秩序的稳定。

根据2001年专利法第四十七条第二款的规定，对于在宣告专利权无效前作出并已执行的专利侵权判决、裁定、处理决定以及已经履行的专利实施许可合同、专利权转让合同，原专利侵权纠纷的被告或者被请求人、原专利被许可人、受让人一般并不能向原专利权人追索之前已执行或者给付的专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，此时，原专利侵权纠纷的被告或者被请求人、原专利被许可人、受让人相当于对并不存在的专利权承担了专利侵权赔偿责任或者给付了专利使用费、专利权转让费，实质上对其是不公平的。因此，在理解和适用2001年专利法第四十七条的有关规定时，应当将其限制在维护既定经济秩序稳定的必要范围内，同时兼顾被诉侵权人、被许可人、受让人的正当合法权益。

综合上述考虑，2001年专利法第四十七条规定中的有关概念应作如下理解：首先，该条第一款中的“宣告无效的专利权”，是指专利复审委员会作出的效力最终确定的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权。其中，效力最终确定是指，对于专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定，如果当事人自收到通知之日起三个月期满仍未向人民法院起诉的，该决定的效力即在起诉期届满时最终确定；如果当事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持时其效力才最终确定。其次，该条第二款中的“宣告专利权无效前”，是指专利复审委员会宣告专利权无效的决定日前，不包括该决定日。在专利复审委员会对无效宣告请求进行审查的实践中，无效宣告请求审查决定涉及发文日和决定日两个日期。发文日是专利复审委员会无效宣告请求审查决定扉页上注明的发文日期，以示该决定从此后进入向当事人送达的程序。决定日是指专利复审委员会对无效宣告请求进行审查后作出决定的日期。

决定日在专利复审委员会无效宣告请求审查决定中有明确载明，也是专利公报公布的项目之一。从无效宣告请求审查决定的公开性考虑，加之，决定日在发文日之前，为更公平地保护当事人的利益，“宣告专利权无效前”应指宣告专利权无效的无效宣告请求审查决定明确载明的决定日前。只要在专利复审委员会宣告专利权无效的无效宣告请求审查决定载明的决定日之前，认定构成专利侵权的判决、裁定尚未开始执行或者尚未全部执行完毕的，此后效力最终确定的宣告专利权无效的决定就对该判决、裁定具有追溯力。据此，在专利复审委员会宣告专利权无效的无效宣告请求审查决定载明的决定日之前，专利侵权判决、裁定尚在执行程序中的，人民法院在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，应当先行裁定中止执行，然后，视该决定的效力是否最终确定等具体情况再裁定是否恢复或者终结执行。

最后，该条第二款中的“已执行的专利侵权的判决、裁定”，是指专利侵权判决、裁定确定的被诉侵权人应承担的全部给付法律责任均履行完毕，即全部的专利侵权赔偿金均已经由申请执行人实际收到。

本案中，涉案专利权已经被第13436号无效宣告请求审查决定宣告全部无效，因专利权人蔡某某未针对该决定提起行政诉讼，该无效宣告请求审查决定的效力已最终确定。第13436号无效宣告请求审查决定的决定日是2009年5月25日，被诉侵权人刘某某于2009年6月5日将二审判决认定的5万元赔偿金交给执行法院，申请执行人蔡某某迄今尚未实际收到，因此本案二审判决显然不属于在宣告涉案专利权无效前已执行的专利侵权判决。依照2001年专利法第四十七条的规定，第13436号无效宣告请求审查决定对本案二审判决具有追溯力。根据第13436号无效宣告请求审查决定这一新的证据，据以作出二审判决的涉案专利权已被宣告无效，本案二审判决关于刘某某侵犯蔡某某专利权并承担侵权责任的认定，应予纠正。

本案还需要指出的是，浙江省金华市中级人民法院根据被执行人刘某某的请求，在征得申请执行人蔡某某同意后，将执行款暂存在法院账户，以等待涉案专利权效力确定情况并据以决定是否将执行款交付给申请执行人蔡某某，若涉案专利权最终被确定有效，则将执行款交付给申请执行人蔡某某；反之，若涉案专利权最终被确定无效，则将执行款退还被执行人刘某某。上述做法，充分考虑了侵犯专利权纠纷案件的特点，兼顾了公平与效率，值得提倡。同时，法院也提倡侵犯专利权纠纷案件当事人在专利侵权判决、裁定的执行程序中达成类似的附条件执行协议，以尽可能兼顾双方当事人的利益与平衡。在理解和适用2001年专利法第四十七条的有关规定时，应当将其限制在维护既定经济秩序稳定的必要范围内，同时兼顾被诉侵权人、被许可人、受让人的正当合法权益。