参考案例陶某党非法经营案

一、案情速览

自二〇二一年起，被告人陶某党未经烟草专卖行政主管部门许可，私自从广西宾阳县购买无牌散装烟支、烟丝，在横州市陶圩镇等地按每公斤十八元至七十元的价格对外销售，获利一万六千元。

二〇二三年三月二十五日，烟草专卖局执法人员从陶圩镇某铁皮屋扣押无牌散装烟支二十九万余支、烟丝四十一点零五公斤；同年五月二十四日又会同公安机关从其家中查扣烟支六万九千余支、烟丝二十六点三五公斤。经检验，查扣烟支均为伪劣卷烟，烟丝有异味、对卷烟企业无使用价值；烟草专卖局另出具估价证明，估算查扣物价值二十七万余元。

横州市人民法院于二〇二三年十二月十二日判决：陶某党犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；追缴违法所得一万六千元。宣判后没有上诉、抗诉，判决已生效。

二、裁判要点提炼

非法经营烟草专卖品案件中，虽能够查明销售价格区间但难以认定具体数额，结合涉案烟草专卖品质量检测结果与价格区间，按照行政主管部门估算价值认定非法经营数额并据以认定“情节特别严重”的，依据不充分。

非法经营卷烟数量超过“情节严重”所要求的二十万支以上的，可以依照非法经营烟草专卖品的数量认定构成非法经营罪。

三、赵律师点评

两条入罪路径，本案走的是数量

非法经营烟草制品的定罪标准有两把尺子：数额和数量。按相关司法解释，非法经营数额五万元以上，或者非法经营卷烟二十万支以上，属“情节严重”；数额二十五万元以上或者卷烟一百万支以上，属“情节特别严重”。本案被告人的销售价格在每公斤十八元至七十元之间浮动，无法确定具体成交额，行政机关按估算价出了一张二十七万余元的证明——若采信，就跨进了“情节特别严重”，法定刑起点五年。法院没有采信，转而用数量标准：三十五万余支，刚过二十万支的线，落在“情节严重”，判二年。

估算价为什么站不住

判决的论证很朴素：即便全部按最高售价每公斤七十元计算，在案扣押的烟草专卖品价值也没有达到烟草专卖局的估算值。也就是说，估算结论高于按其本人最高售价推算的上限，逻辑上不成立。再叠加质量检测结果——查扣烟支均为伪劣卷烟，烟丝有异味、对卷烟企业无使用价值——估算时所依据的正品市价基准本身就不存在。既高于售价上限、又缺乏价值基准，这个估算只能弃用。

数量标准的好处：可验证

与估算价相比，数量标准最大的优势是可验证。烟支可以一支一支清点，三十五万余支是数出来的客观数字，不依赖任何市场价假设。这给辩护提供了一个稳定的着力点：当数额认定依赖估算、鉴定或者市场询价时，先审查其推算过程能否自洽；一旦自洽性断裂，就退到数量标准，而数量标准往往正好卡在档次分界线上。本案三十五万支对二十万支的线，差一点就是五年以下与五年以上的区别。

获利一万六，罚金二万

被告人获利一万六千元，判处罚金二万元，并追缴违法所得一万六千元。罚金按违法所得一倍以上五倍以下计算，本案取了一点二五倍，接近下限。这体现的是获利额在量刑中的分量——非法经营罪的罚金以违法所得为基数，获利少，罚金空间就小。同时要注意，追缴违法所得与罚金是两个独立判项，不存在相互折抵的问题，被告人服刑完毕后仍须缴清罚金。

这类案子的辩点在哪里

从本案可以整理出三类常见辩点：一是数额认定的证据基础，估算、鉴定、询价能否复核；二是数量与数额的档次选择，能否从“特别严重”降到“严重”；三是许可要件的实际状态，涉案品类是否属于依法无需许可或者许可已被取消的对象。第三点在成品油类案件中往往是决定性的，本批后面就有一件二十八亿流水的案子因此撤诉。本案能判二年，靠的正是把档次从“特别严重”拉回“严重”。

估算价二十七万，按他自己的最高售价算却对不上——法院改用数量：三十五万支，刚过二十万的线。