参考案例黄某等非法经营准许撤回起诉案

一、案情速览

被告人黄某、张某惠于二〇一五年十二月十八日注册成立江西某创能源开发有限公司，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，以具有经营许可资质公司的名义，从中石油、中石化、中海油等成品油销售企业购入九十二号、九十五号汽油，每吨加价三十元至六十元后以汽油卡、提油单等形式销售给民营加油站及油贩子，赚取差价。

二〇一五年十二月至二〇二一年七月案发，黄某等人共计购销汽油四十五万七千余吨、价值二十八亿五千四百余万元；张某惠任公司法定代表人兼财务总监，负责管理财务、收付购油款；占某华、兰某友、魏某生、张某武、康某等分别负责江西、湖南、广西等地汽油销售。

审理期间，九江市浔阳区人民检察院申请撤回对黄某等六人非法经营罪的起诉，法院于二〇二三年五月二十三日裁定准许；其后认定张某惠无证经营汽油不构成非法经营罪，其伪造公司印章的行为构成伪造公司印章罪，于二〇二三年六月十五日判处有期徒刑十一个月零八天、罚金一万元。

二、裁判要点提炼

《刑法》第二百二十五条第一项规定的专营、专卖物品和限制买卖物品的范围，应当根据国家规定予以确定；随着社会主义市场经济发展，该范围也会动态调整，司法审判需要根据监管变化及时作出调整。

行为时经营涉案物品需要审批，但案发前国家已取消该审批并废止相关管理办法的，该物品不再属于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，无证经营行为不构成非法经营罪。

三、赵律师点评

二十八亿的生意，最后撤诉

本案的数字很惊人：购销汽油四十五万七千余吨、价值二十八亿五千四百余万元，从二〇一五年十二月一直做到二〇二一年七月案发，销售网络覆盖江西、湖南、广西。按通常想象，这是特大非法经营案。结果检察机关撤回起诉，法院裁定准许；唯一被定罪的是财务总监张某惠，罪名是伪造公司印章，判了十一个月零八天。差别不在事实，而在“成品油还算不算专营专卖物品”这个前提上。

行政许可的存废，决定构成要件

法院的论证顺序很清楚：先引《刑法》第二百二十五条第一项，再看专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的范围如何确定——应当根据国家规定确定，而且这个范围会随市场经济发展动态调整。然后落到时间线：二〇一五年行为时，石油成品油批发仓储经营资格确需审批；二〇一九年国务院办公厅《关于加快发展流通促进商业消费的意见》取消了这项审批，零售经营资格审批也下放地市级；二〇二〇年七月商务部废止《成品油市场管理办法》。到二〇二一年案发，汽油已不属于专营专卖或者限制买卖物品。

违反国家规定是个动态要件

本案最值得记住的一句话是：非法经营罪第一项保护的是行政许可制度，许可没了，法益就没了。很多辩护人习惯从“情节是否严重”“数额如何计算”入手，本案提示还有更前置的一层——被违反的那个国家规定是否仍然有效。行政许可被取消、管理办法被废止，行为就不再具备“违反国家规定”这个前提，无论数额多大都不构成犯罪。这也解释了为什么二十八亿的流水没有成为障碍。

但危险化学品许可还在

需要分清的是：取消的是成品油批发仓储经营资格审批和成品油市场管理规范，不等于所有相关许可都没有了。本案被告人确实没有取得危险化学品经营许可证，汽油也仍然属于危险化学品。法院最终没有以此定罪，原因在于危险化学品经营许可属于安全管理性质的许可，与《刑法》第二百二十五条第一项所指的专营专卖、限制买卖物品许可不是同一层次；无证经营危险化学品，一般按行政法规处理，只有达到其他犯罪构成才追究刑事责任。这个层次区分很关键。

对企业的提示

从合规角度有两点值得注意。一是借有资质公司的名义购油，不能替代自身资质，民事与行政层面的责任依然存在，只是不构成非法经营罪；二是许可制度的变化要及时跟踪，二〇一九年国办发四十二号文、二〇二〇年商务部废止规章，都是公开信息，企业若在这些变化后仍按老思路判断风险，容易误判。对律师而言，办理此类案件的第一步应当是核查行为时与案发时该品类的许可状态，而不是先算数额。

二十八亿的流水没让他坐牢——因为二〇二一年的时候，卖汽油已经不需要那个证了。