参考案例江苏某种业科技股份公司诉淮安某种业研繁公司侵害植物新品种权纠纷案

一、案情速览

江苏某种业科技股份公司系宁麦一三小麦新品种权的独占实施人，淮安某种业研繁公司接受其委托制种，并按合同约定对种子进行初加工后，向该公司交付纯度、净度、发芽率、水分等指标符合禾谷类农作物种子质量标准的种子。

淮安某种业研繁公司使用白皮袋包装销售选种后剩余的麦头给种植户，经检测上述被诉侵权物与涉案品种为相同或极近似品种，并被种植户用作繁殖材料；其辩称销售的是选种后剩余的麦头而非种子，主张其有权销售这些麦头。

一审判决停止侵害并赔偿经济损失及合理费用三百万元，最高人民法院二审认定其作为具备初加工能力的专业制种公司注意义务高于一般市场主体，明知麦头具有繁殖能力而未作灭活处理、销售时对购买主体性质及用途毫不关心，构成侵权，改判赔偿经济损失及维权合理开支三十六万四千三百二十元。

二、裁判要点提炼

具备初加工能力、具有一定规模的专业制种公司，以及与品种权人具有合作经营基础的主体，在受托制种过程中的注意义务不同于一般市场主体，应当善意、诚信履约。

被诉侵权人销售具有繁殖能力的植物新品种材料时，对购买主体的性质及其购买后的用途未尽合理注意义务，导致该材料被用作繁殖材料、实质上放任侵权行为发生的，构成对植物新品种权的侵害。

三、赵律师点评

麦头到底是不是种子

被告的抗辩只有一句话：我卖的是麦头，不是种子。麦头是选种之后剩下的部分，按发芽率、纯度、净度、水分这些标准挑过一轮之后被淘汰下来的。听起来确实是下脚料。但法院没有停留在名称上，而是看它能不能繁殖——经检测，被诉侵权物与涉案品种为相同或极近似品种，而且已经被种植户当作繁殖材料用在了地里。能不能长出这个品种，才是判断的关键。名称可以随便起，繁殖能力骗不了人。

专业制种公司的义务更高

法院特别强调了被告的身份。它不只接受委托制种，还要按合同约定对种子进行初加工，交付的种子要达到纯度、净度、发芽率、水分等指标，说明它是具备初加工能力、具有一定规模的专业制种公司。专业主体的注意义务不同于一般市场主体，这是侵权法上通行的道理——越懂行，越应当预见后果。同时，它与品种权人之间有合作经营基础，就更应该善意、诚信地履约，而不是借着合作的机会做相反的事。

没有灭活，也没有问一句

构成侵权的行为有两层。第一层是不作为：对于超出合同约定规模、具有繁殖能力的麦头，在合同没有明确约定、且明知其具有繁殖能力的情况下，没有进行灭活使其丧失繁殖能力。这一步本可以做、成本也不高，但没做。第二层是放任：在把麦头销售给种植户的过程中，对于购买主体是什么性质、买回去做什么用，毫不关心。两相加起来，法院认定其放任了被诉侵权行为的发生。过失与放任之间的界线，就在这一步之差。

三百万变成三十六万

改判的另一半是赔偿数额。一审判了三百万元，二审改判三十六万四千三百二十元，差距很大。需要注意的是，二审并没有否定侵权成立——第一项停止侵害的判项予以维持。数额的调整反映的仍然是损害与责任相当的思路：麦头毕竟不是按种子标准生产销售的正品，其市场规模、销售方式与正规种子的经营并不相同。认定侵权是一回事，赔多少是另一回事，两审在这两点上分别给出了答案。

说是选剩的下脚料，可它还能发芽、还能长成一片地，那就还是种子。