参考案例湖南某互动娱乐传媒有限公司诉广州某软件股份有限公司不正当竞争纠纷案

湖南某互动娱乐传媒有限公司（下称某传媒公司）诉称：1.广州某软件股份有限公司（下称某软件公司）立即停止利用“720浏览器”通过技术手段屏蔽涉案网站片头广告及暂停广告、会员免广告功能按钮的不正当竞争行为；

2.某软件公司赔偿其经济损失及合理费用共110万元。某传媒公司后于一审撤回了第一项诉请。

某软件公司答辩称：一、720浏览器主要用于游戏竞技并非用于视频观看，其无侵权的主观意图。二、浏览器拦截广告行为不构成对视频网站的侵权。某传媒公司的“免费+广告”的商业模式不受法律保护。720浏览器软件符合技术中立原则。三、浏览器拦截广告的行为不构成不正当竞争。四、某传媒公司的诉请赔偿数额显失依据。请求法院驳回某传媒公司的全部诉讼请求。

经审理查明，某传媒公司系某视频网站的经营者；某软件公司于2013年开始运营720浏览器。

某传媒公司于2016年12月15日公证取证如下内容：1.某软件公司经营的网站网页上，以显著方式标示“看视频 无广告”，宣传“独特的广告屏蔽技术 让您欣赏视频快人一步”。

2.某传媒公司2013年8月30日发布的720浏览器V1.0.1版本中，描述720浏览器的主要功能包括广告拦截功能（主要是视频、页面、弹窗广告）和可选择性广告拦截功能；2015年9月18日V43.0.0.0版本优化内容包括“优化广告拦截效果”。

3.在安装720浏览器软件时，安装过程中，软件界面出现“720就是没广告！广告屏蔽，游戏辅助，娱乐平台”字样，并显示浏览器中的广告拦截插件已有180万人安装。

4.运行720浏览器登录某视频网站时，浏览地址栏右侧出现“AD”图标，但使用者不需要进行额外操作选择便可以直接屏蔽该网站视频的片头广告、暂停广告以及会员免广告功能按钮；关闭该浏览器后改使用IE浏览器，对同样视频进行播放，正常呈现出片头广告和暂停广告以及会员免广告功能按钮。

720浏览器的拦截屏蔽视频广告的功能是通过内置Adblock Plus插件实现的。关于Adblock Plus插件，当事人均认为该插件在2006年就已经存在，拦截屏蔽的阻止手段主要为改变广告来源的URL。此外，IE浏览器、QQ浏览器、chrome浏览器、搜狗高速浏览器、firefox浏览器等浏览器均不存在直接拦截视频广告的功能。根据某传媒公司提交的公证书显示，在不同的浏览器中分别下载安装Adblock Plus插件，对于相同视频网站的片头广告是否产生拦截屏蔽效果存在差异。

广东省广州市黄埔区人民法院于2018年1月4日作出（2017）粤0112民初字737号民事判决：驳回某传媒公司的全部诉讼请求。宣判后，某传媒公司提起上诉，广州知识产权法院于2019年9月24日作出（2018）粤73民终1022号民事判决: 一、撤销广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初737号民事判决；二、某软件公司赔偿某传媒公司经济损失及合理开支80万元；三、驳回某传媒公司的其他诉讼请求。

法院生效裁判认为：本案的被诉行为发生在2018年以前，应适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称93年反不正当竞争法），由于93年反不正当竞争法对于涉案被诉行为未作特别规定，因此应当依据93年反不正当竞争法第二条的一般条款进行审查，即被诉行为是否属于违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为，以及评估该种竞争行为对于社会经济秩序产生积极还是消极的效果，是否属于扰乱社会经济秩序的行为。

一、被诉行为是否属于违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为 （一）被诉行为是否违反了互联网领域公认的商业道德。首先，《互联网广告管理暂行办法》第十六条规定，不得对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。其次，《互联网终端软件服务行业自律公约》第三条、第十九条约定，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容及页面等。再次，现有证据显示，浏览器包含直接拦截视频广告的功能并非行业惯例。最后，由于被诉行为是某软件公司通过720浏览器设置的功能拦截屏蔽了某传媒公司网站视频中合法经营的广告，干扰和影响了某传媒公司对于其网站内合法经营的广告播放内容的处分权，属于对他人处分权的侵害行为。综合以上内容，被诉行为违反了互联网领域公认的商业道德。

（二）关于某软件公司的主观过错问题。首先，某软件公司在其网站上大肆宣传“看视频 无广告”等内容，并在软件安装界面出现“720就是没广告！广告屏蔽，游戏辅助，娱乐平台”字样，故某软件公司对720浏览器屏蔽广告行为是明知且故意宣传的。其次，720浏览器使用的是Adblock Plus插件，在使用该插件时选择了包含针对某传媒公司网站视频广告的过滤规则却未加以合理排除，某软件公司的涉案行为已包含了对某传媒公司的针对性和指向性，其对拦截屏蔽后果在主观上具有放任的故意。再次，运行720浏览器登录涉案视频网站时，用户不需要选择便可以直接屏蔽该网站视频的片头广告、暂停广告以及会员免广告功能按钮，这种浏览器内置拦截屏蔽广告的功能并且默认开启的方式，相较于由用户自主选择是否开启使用而言，也明显更不恰当、主观过错更大。

（三）关于某传媒公司主张的商业模式是否属于法定权利或权益而获得保护的问题。首先，包括涉案视频网站在内的众多视频网站目前所采取的“广告+免费视频”与“会员+无广告”的商业模式，属于双边市场的商业模式，用户资源是整个商业模式运转的关键，是广告费和会员费的基础。其次，某软件公司经营的720浏览器所采取的也是相同的双边市场商业模式，一边以其宣传的“看视频 无广告”作为区别于市场主流浏览器的免费主打产品用于集聚用户资源，另一边则是增值的网络游戏运营服务。由于法律上认可的绝对权利或权益具有一定的垄断性，故在法律没有明确规定时，给予绝对权利或权益的保护时应当慎重。鉴于商业模式应作为权利或权益受到保护没有法律明确规定，本案双方当事人均使用实质基本相同的双边市场商业模式，因此不应将某传媒公司主张的商业模式作为一种具体权利或权益单独赋予其。

但即使如此，某软件公司仍然应当以质优价低、效能竞争等方式施以公平竞争集聚用户资源以经营发展其浏览器。而不应为了增加浏览器自身的用户资源以违反公认的商业道德的被诉行为干扰侵害某传媒公司对于涉案网站内合法经营的广告播放内容的处分权。

综合，二审法院认定某软件公司的被诉行为属于违反诚实信用原则和公认的商业道德的行为。

二、被诉行为对于社会经济秩序产生积极还是消极的效果，是否属于扰乱社会经济秩序的行为 （一）被诉行为是否符合技术中立的原则、以及是否有利于技术创新。关于被诉行为是否符合技术中立的问题。虽然Adblock Plus插件的屏蔽广告技术本身是中立的，但某软件公司的被诉行为并非单纯向用户提供Adblock Plus插件技术，而是将插件作为一种工具使用在自己的浏览器中进行经营的行为。同时，某软件公司在浏览器中使用该插件，拦截屏蔽涉案网站的视频广告，其实际使用的目的并非单纯为消费者谋福利，而是为了增加浏览器自身的用户资源和谋求更多的交易机会。故某软件公司技术中立抗辩不成立。关于被诉行为是否有利于技术创新。（1）正如最高人民法院在（2013）民三终字第5号案中所认定的，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界。

否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。（2）Adblock Plus插件在2006年就已存在，因此即使720浏览器使用的确实是Adblock Plus插件，也不属于当下互联网领域的新技术。（3）屏蔽视频广告的结果会导致视频网站经营者的广告费和会员费等收入减少、甚至可能无法填补免费播放视频的运营成本而难以为继，但某软件公司在造成上述后果的同时却未能为用户继续观看免费视频的需求提供其他等效的替代解决方案，只见破坏而不见创新的行为不应获得肯定和鼓励。（4）关于视频网站防止广告拦截屏蔽的手段。双方当事人均确认目前拦截屏蔽的阻止手段主要为改变广告来源的URL，该方法并无太多的技术成分以及技术创新，而且防止拦截的方法相对于拦截屏蔽技术而言明显处于劣势地位。

（5）将被诉行为认定为不正当竞争行为予以规制，只是对某软件公司将Adblock Plus插件作为一种工具使用在自己的浏览器中进行经营的行为作出否定评价，而非对于Adblock Plus插件这类技术本身作出否定评价（使用这类工具屏蔽恶意广告是应当支持的），也不会影响屏蔽技术的进一步创新发展。

综上，被诉行为对于技术创新不具有积极效果。

（二）被诉行为对于消费者长远利益的影响。某传媒公司的涉案视频网站已经为消费者是否观看视频的片头广告、暂停广告提供了不同选择与合理安排，并且通过视频页面的“会员免广告功能按钮”等方式予以提示。这种处理兼顾其填补播放免费视频所需的运营成本（包括支付视频的版权费用等），同时满足“消费者可以选择免费观看视频的需求”的利益；消费者亦可以在“广告+免费视频”与“会员+无广告”之间作出选择，以上选择是消费者意思自治的体现，所形成的视频网站与消费者之间的合意既保护了消费者整体的利益也不会影响消费者个体的自主选择权。对于被诉行为而言，某软件公司一则没有证据证明我国目前的经济发展水平足以让消费者轻松承担视频网站将广告费收入转嫁给消费者的成本；二则没有证据证明消费者付费观看网络视频的消费模式已然取代目前的模式在国内的互联网环境中占据绝对优势；

三则没有证据证明其为用户继续观看免费视频的需求提供了其他等效的替代解决方案；四则没有证据证明消费者通过浏览器观看视频网站的视频相对于利用移动端App观看等其他方式而言已经降至极低比例，从而无论是否通过浏览器屏蔽视频广告均不影响视频网站存续的情形。被诉行为从长期而言则有可能令网络用户无法实现继续观看免费视频的需求，也没有提供其他等效的替代解决方案，对消费者的长远利益将产生负面的、消极的影响。

本案中，鉴于某传媒公司的损失数额以及某软件公司的获利数额均难以计算，因此结合双方当事人的经营规模、涉案不正当竞争行为的性质、期间、后果以及某传媒公司为制止不正当竞争行为所支付的合理开支等因素，二审法院酌情判决某软件公司应向某传媒公司赔偿经济损失及合理费用合计80万元，对超出该金额的上诉请求二审法院不予支持。本案主要涉及浏览器屏蔽视频网站广告的新型互联网不正当竞争行为的审查认定，人民法院应在不正当竞争诉讼特别是涉互联网案件中依据“多角度综合评价范式”进行详细论证：对于法律没有明确规定的网络环境下的竞争行为，综合运用道德评价、比例原则、竞争效果评估等方法，从竞争行为是否损害经营者的合法权益、是否违反互联网领域公认的商业道德、是否具有激励技术创新的积极效果、是否有利于消费者长远利益保护等多个角度对竞争行为的正当性进行审查认定。