参考案例河北某饮品股份有限公司诉河北某饮品有限公司、金华市金东区某副食店仿冒纠纷案

一、案情速览

河北某饮品股份有限公司成立于一九九七年九月，其生产的「六个核桃」核桃乳饮品自二〇一一年起在中央电视台等媒体持续投放广告。该饮品销量在二〇一三年、二〇一四年均位居全国同行业前列，先后获得「河北省著名商标」「消费者信赖的知名品牌」等荣誉；「六个核桃」商标于二〇一二年十二月被认定为河北省著名商标，二〇一五年六月被认定为驰名商标。

河北某饮品有限公司生产销售核桃乳产品，其包装、装潢与河北某饮品股份有限公司的产品相近，由金华市金东区某副食店销售。河北某饮品股份有限公司提起诉讼，请求判令停止使用近似包装、装潢并赔偿经济损失。诉讼中，被告提交经公证的市场统计调查材料，主张其包装与原告产品不近似、不会造成消费者混淆误认。

金华市中级人民法院一审认定构成不正当竞争，判令被告停止生产销售、副食店停止销售，并赔偿经济损失及合理费用十二万元，副食店赔偿五千元；浙江省高级人民法院二审驳回上诉、维持原判；最高人民法院于二〇一七年九月二十九日裁定驳回再审申请。

二、裁判要点提炼

对涉及市场统计调查的公证书证据的审查认定，应当具体审查该市场统计调查的客观性、科学性、合法性等有关情况，不能仅因该调查经过公证就当然采信。调查由一方自行设计问卷、派员参与，或受访人相互影响、未作隔离比对的，其证明力不予确认。

知名商品是指在中国境内具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品，与驰名商标的认定没有必然联系。被诉侵权行为并不因行为人取得外观设计专利授权而具有合法性；先用权抗辩须证明在原告使用之前已持续使用相同包装、装潢。

三、赵律师点评

公证过的市场调查，为什么法院不采信

这个案子里最值得学的一段，不是实体判断，是证据认定。**被告提交了一份公证书，内容是市场统计调查，想证明：** **消费者不会把两个包装搞混。** **在很多人的理解里，公证书等于「铁证」。** **法院说：不是。** **判决原文：** **「对该项证据应否采信，应当具体审查该市场统计调查的客观性、科学性、适法性等有关情况，不能仅因该调查经过公证就当然采信。」** **这句话把公证的效力说清楚了。** **公证证明的是「这个过程真实发生过」——** **问卷确实发了、回答确实记了、结果确实汇总了。** **但公证证明不了「这个结论可靠」。** **调查方法有问题，公证得再规范，结论也是废的。** **这个区分极其重要。** **实务中，一方拿出一份公证的调查报告，很多法官会直接采信，对方也常常不知道怎么反驳。** **本案给出了反驳的路径：** **不看公证，看方法。** **方法有四道关，本案被告一道都没过。**

第一关：谁设计的问卷，谁参与的调查

客观性这一关，问的是「调查有没有被污染」。**判决的认定很直接：** **「第498号公证书所记载的市场统计调查，由河北某饮品有限公司设计、提供相关表格，并派员参与调查过程，非由中立第三方独立完成，故其客观性存疑。」** **注意三个词：设计、提供表格、派员参与。** **三件事都是被告自己做的。** **这就出现了一个基本问题：** **问卷是当事人自己出的，题目怎么问、选项怎么设、样本怎么选，全由它决定。** **这种调查，结论必然是它想要的。** **不是它造假，是它可以从一开始就把结果「设计」出来。** **所以做这类调查，第一条纪律是：找中立第三方。** **高校的市场研究机构、行业协会、专业调研公司，都可以。** **问卷设计不要自己插手，最多提供背景资料。** **调查过程不要派人跟着。** **本案被告派员参与，这一个事实，就把整份报告的客观性毁掉了。** **还有一点：** **如果确实需要自己做调查，那就把它当作「内部参考」，不要在法庭上当作证据用。** **用不了，还会削弱整体可信度。**

第二关：从众效应与隔离摆放

科学性这一关，本案挑出了两个硬伤，都很具体。**第一个硬伤：一张表多人填。** **判决说：** **「一张调查表同时记录多名受访人的意见，每名受访人均能看到其他受访人的选择结果，不是在不受外界影响的状态下独立作出判断，易出现从众效应，故不具有科学性。」** **这就是从众效应。** **第一个填的人写了什么，后面的人都能看到，会不自觉地跟着写。** **在混淆判断这种主观问题上，从众效应特别强。** **正确的做法是一人一表、独立填写、不交流。** **第二个硬伤：没有隔离比对。** **判决说：** **「调查过程中，对两种商品的隔离摆放，不符合法律对隔离比对的要求，每名受访人均能同时看到两种商品。」** **这一条更致命。** **混淆判断的法律标准是「隔离状态下的混淆可能性」。** **什么意思？** **消费者在货架前，不会拿着两件商品并排比对，** **他是凭记忆里的印象作判断。** **所以测试时，必须让受访人只看到一件商品，** **问「你觉得这是谁家的」。** **如果把两件商品并排放着问「像不像」，测出来的不是混淆，是相似度。** **这两个问题完全不同。** **并排看，人会变得非常敏感，能找出无数差别；** **隔离看，人才会按真实购物状态判断。** **本案的调查把两件商品同时摆出来，方法就错了，结论自然不能用。**

第三关：问「是否混淆」还是问「混淆可能性」

第三个硬伤在问卷设计上。**判决说：** **「从问卷问题的设计来看，直接询问受访人是否发生实际混淆，没有考虑混淆可能性。」** **这句话信息量很大。** **法律上要证明的是「混淆的可能性」，不是「实际混淆」。** **为什么？** **因为实际混淆很难发生，也很难证明。** **消费者就算认错了，也不会跑来告诉你。** **而且只要包装足够像，即使目前没人认错，将来也会有人认错。** **法律要防的是这个风险，不是已经发生的事。** **所以问卷不该问：「你有没有把这两个搞混过？」** **应该问：「你觉得这个产品是谁生产的？」「你觉得这两个是不是同一家公司的？」** **前者问的是「过去的行为」，后者问的是「当下的认知」。** **后者才是混淆判断的核心。** **这个技巧，反过来对原告也适用。** **原告想证明混淆，可以自己做一份合规的调查：** **中立机构、一人一表、单独呈现、问来源认知。** **这样的报告，法院才会认真看。** **本案原告没做调查，但它不需要——** **它靠包装比对和知名度证据就赢了。** **这也说明：调查不是必需品，是加分项。** **做得好是加分，做得差是减分。** **本案被告的调查，就是典型的减分。**

三个抗辩都没站住，一条界线要说清

被告还提了三组抗辩，全被驳了，每一组都有教学价值。**第一组，先用权。** **它提交了招商网站出具的合作招商证明材料，以及省质量技术监督局二〇一一年八月发给某食品饮料厂的《全国工业产品生产许可证》。** **法院的回应很干脆：** **「该两证据仅能证明河北某饮品有限公司二〇一一年以后从事食品饮料的生产经营活动，不能证明其自二〇一一年起就开始使用被诉侵权的商品包装、装潢。」** **这里有个常见的举证错误：** **证明「我在做这个行业」，不等于证明「我在用这个包装」。** **先用权要证的是包装的使用起点，不是产品的生产起点。** **包装设计稿件、印刷厂订单、包装采购发票、带日期的产品照片、经销商进货记录，这些才有用。** **第二组，外观设计专利。** **判决说：「河北某饮品有限公司在本案中的被诉侵权行为，并不因其外观设计专利获得授权而具有合法性。」** **理由很简单：外观设计专利只做形式审查，不查是否侵犯他人在先权利。** **拿到证书，只证明「这个设计是新的」，不证明「这个设计是你的」。** **专利证书是防御性文件，不是免责金牌。** **第三组，防止市场垄断。** **判决的回答是这类案件里最经典的一段：** **「对知名商品特有包装、装潢的保护，是基于一般消费者对商品包装、装潢整体视觉效果的判断，对于构成包装、装潢的颜色、图案、材料等通用元素，各市场经营主体均可以自由使用，但不能在整体视觉效果上与他人知名商品特有的包装、装潢近似，从而使消费者对商品来源产生混淆、误认。」** **界线就在这里：** **左边，单个元素是公共的——蓝色能用，红色能用，核桃图案能用，塑料罐能用。** **右边，整体视觉效果是私有的——同样的配色、同样的构图位置、同样的图形比例，拼在一起就是仿。** **这条界线其实对被告有利：** **法律不禁止你进入这个市场，只禁止你「长得像」。** **想合规，做法很简单：换主色调、换主图形、换构图方式、换字体排布。** **四样里换三样，基本就安全了。** **只换一样——比如只把「六个核桃」改成「六个核桃花」，其他照旧，那就危险。** **设计费几万块，赔偿十二万加诉讼成本，哪个划算，一目了然。**

公证只能证明「调查做过」，证明不了「结论可靠」——问卷谁设计、怎么摆、问什么，才决定它能不能用。