参考案例贾某某强奸案

一、案情速览

被告人贾某某自二〇一五年或二〇一六年起，以给零钱、零食等方式引诱邻居李某某（女，二〇一〇年八月出生）到其家中，将生殖器放在其阴道口摩擦直至射精；此后几乎每周均以同样方式奸淫，二〇一九年二月至二〇二〇年一月受雇接送李某某上下学期间更为频繁。

一审以强奸罪判处有期徒刑八年，检察机关提出抗诉；二审围绕奸淫起始时间、能否适用奸淫不满十周岁的幼女情节、是否构成奸淫幼女情节恶劣三个争点进行审查。

二审认定奸淫行为自李某某上幼儿园大班时开始、跨越刑法修正案十一施行前后不能适用新增条款升档，但长期频繁奸淫且利用照护职责便利构成情节恶劣，改判有期徒刑十年。

二、裁判要点提炼

对于行为人数次奸淫被害人，奸淫行为跨越刑法修正案十一施行前后，被害人在该修正案施行前不满十周岁、在施行时已满十周岁的，不能适用该修正案增设的奸淫不满十周岁的幼女规定对被告人升档量刑处罚。

综合行为人的强奸情节、次数以及被害人年龄、造成损害后果等因素，认为行为人犯罪行为的严重程度与《刑法》第二百三十六条第三款第二项至第六项规定的情形相当的，可以依法认定为奸淫幼女情节恶劣，予以升档量刑处罚。

三、赵律师点评

起始时间靠什么认定

本案的第一个争点是奸淫从什么时候开始。被告人说是二〇二〇年农历七月，也就是被害人满十周岁之后；被害人陈述是从上幼儿园大班时开始，当时还不满六岁。相差四五年，直接决定能否适用加重条款，因此争议极大。法院采信了被害人的陈述，理由是：陈述客观、稳定、自然、合理，内容与用语习惯、记忆特征符合其年龄认知，一些细节非亲身经历不能作出，且其父母证言可以印证，并排除了诬告陷害的可能；而被告人的说法明显有避重就轻之嫌。这段说理给出了审查未成年人陈述的实用标准，尤其是非亲身经历不能作出这一条，是判断陈述真实性的硬指标。

跨越修法不能升档

第二个争点是法律适用。刑法修正案十一自二〇二一年三月一日起施行，新增奸淫不满十周岁的幼女为应当判处十年以上刑罚的情形。本案的奸淫行为跨越施行前后，被害人在施行前不满十周岁，到施行时已经满十周岁。法院依据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，认定不能适用这一新增条款升档量刑。这一结论在实务中常被误解：有人认为只要被害人在犯罪过程中的某个时点不满十周岁就可以适用，这是不对的。新增条款适用于施行后实施的行为，对于跨越施行前后的连续行为，不能简单地以其中一段的被害人年龄回溯适用，否则就违背了禁止不利于被告人的溯及既往原则。

情节恶劣的另一条路

不能适用新增条款，不等于不能升档。法院走的是第二条路：综合强奸情节、次数以及被害人年龄、损害后果等因素，认为行为的严重程度与《刑法》第二百三十六条第三款第二项至第六项规定的情形相当的，可以依法认定为奸淫幼女情节恶劣。落到本案，贾某某从被害人上幼儿园大班时开始，在长达五年左右的时间里长期、频繁、多次对不满十周岁的幼女实施奸淫，且在受雇接送上下学期间利用照护职责便利更为频繁地实施。时间之长、次数之多、身份之特殊，足以与法定的加重情形相当。这条路径的价值在于，它为立法列举之外的极端情形保留了评价空间，不至于因为条文框定而放纵最恶劣的行为。

抗诉改判的启示

本案还有一个程序上的看点：一审判决后被告人没有上诉，是检察机关提出抗诉，二审改判八年为十年。这说明在性侵未成年人案件中，检察机关的法律监督是纠正量刑偏轻的重要机制。对办案人员而言，遇到一审量刑明显偏轻的情形，被害人一方除了请求抗诉外，还可以就事实认定部分充分举证——本案二审之所以能加重刑罚，前提是查明了奸淫起始时间与长期频繁两个事实。事实查得越清楚，情节恶劣的认定就越扎实，抗诉与改判的成功率也就越高。

新增条款不能溯及既往，但长达五年的频繁奸淫，本身就是情节恶劣。