参考案例于某芳等人销售有毒、有害食品案

一、案情速览

被告人于某芳自二〇一五年九月起，为谋取非法利益，未查验合格证明文件，从李某（另案处理）等人处购买「黄金玛卡」「美国玛卡」「虫草养肾王」等壮阳类保健品销售给附近群众，销售额共计二千余元，案发时被扣押二百四十八盒，经鉴定均检出西地那非。被告人韩某、王某银亦以相同方式各自购进并销售同类保健品，分别被扣押二百八十盒、一百二十盒，均检出西地那非。

山东省邹平市人民法院于二〇二一年一月五日判决：于某芳、韩某各判有期徒刑八个月、罚金六千元；王某银判有期徒刑八个月、缓刑一年、罚金四千元；同时禁止王某银在缓刑考验期限内从事食品药品生产、销售及相关活动，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

宣判后，邹平市人民检察院抗诉提出，一审未判处于某芳、韩某从业禁止不当；滨州市人民检察院未支持该抗诉意见。于某芳、韩某等人上诉。滨州市中级人民法院于二〇二一年五月十九日判决：维持原审定罪处刑部分；撤销原判第二项；改判禁止王某银在缓刑考验期限内从事食品药品生产、销售及相关活动。

二、裁判要点提炼

禁止令与从业禁止都是非刑罚性措施，但在目的、内容、适用对象、适用时间、违反后果五个方面均存在不同：禁止令旨在完善管制犯、缓刑犯的执行监管，内容更广，适用无特别对象要求，在执行期间同时执行；从业禁止旨在预防刑罚执行完毕后利用职业便利再次犯罪，内容限于禁止从事相关职业，适用于利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业特定义务犯罪的人，自刑罚执行完毕或者假释之日起执行，期限三年至五年。

《刑法》第三十七条之一关于从业禁止的规定具有补充性，主要针对其他法律、行政法规对受过刑事处罚的人没有明确规定从业禁止的情形。《食品安全法》第一百三十五条已对因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的人规定了终身禁业，应由相关行政主管部门据此作出从业禁止处罚，人民法院无须再作出从业禁止判决。

三、赵律师点评

一对容易混淆的概念：禁止令与从业禁止

这两个词只差两个字，性质完全不同。** **判决用一张对照表把它们分开了，五个维度。** **第一，目的不同。** **禁止令是为了「管好缓刑期」——让被判缓刑的人在考验期内不再闯祸。** **从业禁止是为了「防止出狱后再犯」——针对的是刑罚执行完毕之后的职业选择。** **一个管现在，一个管将来。** **第二，内容不同。** **禁止令的范围宽：禁止从事特定活动、进入特定区域场所、接触特定的人。** **从业禁止的范围窄：只禁止从事相关职业。** **一个可以禁止「去学校门口」，一个只能禁止「当老师」。** **第三，适用对象不同。** **禁止令没有特别的对象要求，判管制或者缓刑的都可以附加。** **从业禁止只针对「利用职业便利实施犯罪」或者「实施违背职业要求的特定义务的犯罪」的人。** **一个药店老板卖假药，是利用职业便利；一个路人随机打架，就不是。** **第四，适用时间不同。** **禁止令在刑罚执行期间同时执行，期限可以与管制期、缓刑考验期相同，也可以更短。** **从业禁止自刑罚执行完毕之日或者假释之日起算，期限三年至五年。** **第五，违反后果不同。** **违反禁止令，公安机关依治安管理处罚法处罚；缓刑期内违反且情节严重的，撤销缓刑，收监执行。** **违反从业禁止，公安机关处罚；情节严重的，可以构成拒不执行判决、裁定罪。** **五点一列，界线就清楚了。** **实务中最常见的错误是：把两个概念当成一回事，或者用错了文书。**

二审为什么把一审的从业禁止撤销了

一审判决的第二项写了两句话：** **禁止王某银在缓刑考验期内从事食品药品生产、销售及相关活动；终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。** **前一句是禁止令，后一句是「终身禁业」。** **二审把整项撤销，只保留了禁止令。** **为什么？** **因为「终身不得从事食品生产经营管理工作」这句话，不是法院该说的。** **法律依据在哪？** **《食品安全法》第一百三十五条第二款：** **「因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。」** **注意，这是行政法规设定的「资格罚」，实施主体是市场监管部门，不是法院。** **法院在刑事判决里写这一句，等于替行政机关行使职权。** **而且写错了对象：王某银判的是缓刑，缓刑是有期徒刑的一种执行方式，** **是否属于「被判处有期徒刑以上刑罚」，实践中理解不一。** **更关键的是《刑法》第三十七条之一的第三款：** **「其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。」** **这一款就是「补充性」的落点。** **既然食品安全法已经规定了终身禁业，刑法就不再重复规定。** **所以二审的推理是：** **该由行政部门做的，法院不做；** **该由法院做的（禁止令），法院做。** **这个分工看着是程序问题，其实影响很实际：** **法院判的从业禁止有期限（三到五年），行政部门依食品安全法作出的是终身。** **一审那样写，反而可能被理解为「只禁终身管理层职务，但可以继续做一线销售」——比法律规定的还轻。** **所以撤销不是放水，是纠正。**

检察院抗诉「该判没判」，为什么没被支持

本案还有一个程序看点：一审宣判后，邹平市人民检察院抗诉，理由是「一审未判处于某芳、韩某从业禁止不当」。** **滨州市人民检察院没有支持这个抗诉意见。** **二审维持了原判的定罪处刑部分。** **为什么抗诉没成？** **因为于某芳、韩某判的是实刑八个月，不是缓刑。** **禁止令只能附加在管制和缓刑上，实刑没有禁止令。** **那么从业禁止呢？** **按《刑法》第三十七条之一，对利用职业便利实施犯罪的人，可以判处从业禁止。** **但第三款说了「从其规定」。** **食品安全法已经规定了终身禁业，法院就不必再判。** **所以对判实刑的被告人，法院既不能判禁止令，也不必判从业禁止。** **两道门都关着。** **这个结论可能让一些人觉得「便宜了他们」。** **其实不然。** **他们出狱后，市场监管部门依食品安全法可以作出终身禁业的处罚。** **这个处罚比法院的三年至五年更重。** **所以抗诉的逻辑错在：把「法院没判」当成了「没人管」。** **实际上是「换了个机关管」。** **这个案子对办案人员的启示是：** **在食品安全犯罪案件里，法院、检察院、市场监管部门各有一段职责。** **判从业禁止之前，先要问一句：行政机关能不能做？** **能做的，让行政机关做；不能做的，法院补位。** **这才是「补充性」的正确理解。**

缓刑期内的禁止令，实际约束力在哪

本案最终留下的，是对王某银的一条禁止令：** **缓刑考验期内（一年），禁止从事食品药品生产、销售及相关活动。** **这条禁止令的实际效果，值得说清楚。** **第一，范围。** **「食品药品生产、销售及相关活动」，比「食品」宽，涵盖了药品；** **「相关活动」包括运输、贮存、批发、代购。** **所以他在一年内不能碰这个行业。** **第二，执行。** **禁止令由社区矫正机构执行，公安机关配合。** **实务中的做法是：纳入社区矫正方案，定期报告，实地查访。** **第三，违反的后果。** **《刑法》第七十七条第二款：缓刑期内违反禁止令，情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚。** **也就是八个月实刑。** **这个后果对王某银来说是实打实的——** **他本来就判了缓刑，如果忍不住再卖一次，直接进去。** **第四，也是最容易被忽略的一点：** **禁止令不影响行政处罚。** **禁业一年是刑事的，终身禁业是行政的，两条线并行。** **所以一个判缓刑的食品犯罪人，实际面临的是：** **一年内不能碰这个行业（刑事禁止令）＋ 终身不能做管理层（行政禁业）＋ 犯罪记录（终身）。** **三个后果叠加，代价并不轻。** **这也是为什么这类「小案子」的判决，看起来判得轻，实际影响很深。**

小药店、小卖部的合规成本有多低

本案三个被告人，都是山东邹平的小经营者：一个加盟连锁药店，一个开医药连锁药店，一个开烟酒副食店。** **三个人卖的东西一样：从同一个上家李某处进的壮阳类保健品。** **三个人栽的环节也一样：未查验合格证明文件。** **销售额都不大：二千余元、三千元左右、二千元左右。** **扣押的货却不少：二百四十八盒、二百八十盒、一百二十盒。** **这说明什么？** **说明他们进货是「整批拿」，卖出去只是零头。** **真正危险的不是已经卖掉的，是压在店里的。** **而避免这一切的成本有多低？** **一张供货者的营业执照复印件，一张食品经营许可证复印件，一张产品检验报告。** **三张纸，成本接近于零。** **本案三个人，没有一个人要过。** **所以他们只能认罪。** **因为在法律上，「没要」就等于「不想知道」；「不想知道」就等于「知道」。** **对开小店的人来说，这个案子最实用的一句话是：** **进货时把三张纸要到手、拍照存进手机相册，出事了这就是唯一的护身符。** **没有它，你卖了多少、赚了多少、知不知道，全由别人说了算。**

法院不抢行政部门的活——该终身禁业的，让市场监管去禁。