参考案例钟某本销售有毒、有害食品案

一、案情速览

二〇一八年六月至二〇一九年九月间，被告人钟某本从他人处购进标注有「壮阳功能」的「黑金刚」「蚁力神」「特效伟哥」等产品，在明知没有任何产品合格证明文件的情况下，放在其经营的福建省永安市某保健品店销售，销售金额五千元。二〇一九年九月十九日，永安市市场监督管理局联合市公安局在店内当场查获尚未售出的部分产品，经检验检出西地那非成分。

涉案产品没有标示产品审批文号，外包装显示「补肾壮阳、固本培元、标本兼治、见效迅速，食用本品能增强肾动力、抗疲劳」等内容，无法直接从审批文号、产品说明等外观标识界定产品属性。钟某本系以「壮阳补肾」等名义销售，没有对外宣传治疗功能及治疗效果，消费者主要基于「性保健」而非治疗特定疾病的目的购买、使用，也未出现因购买、使用而贻误病情等后果。

福建省永安市人民法院于二〇二〇年十月十五日判决：钟某本犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；违法所得五千元予以没收；扣押在案保健品予以没收；三十日内在国家级新闻媒体或刊物上公开赔礼道歉，同时刊登声明召回已销售的违禁性保健食品予以销毁；缴纳惩罚性赔偿金二万七千元。判决已生效。

二、裁判要点提炼

在生产、销售「保健品」犯罪案件中，区分销售对象是食品还是药品，关键在于该产品是否「以治疗为目的」。一般可通过产品审批文号、产品说明是否规定有适应症或者功能主治、用法和用量等外观标识判断；在产品标识不明或者标识与对外宣传不一致时，应按照经营者对外宣传的产品性能，并结合消费者购买、使用产品的目的来确定其性质。

经营场所和经营者的职业不是区分食品、药品的依据，不能仅以经营场所是药店或保健品店为由直接认定案涉产品属于药品或食品，也不能仅以经营者属于食品或药品行业的从业人员径行区分认定案涉产品的类别。

三、赵律师点评

标识不明的时候，看它想让你相信什么

这个案子的问题，跟上一批那个「十一种壮阳产品」的案子很像，但处理路径不同。** **那个案子的争议是「行政机关说是药品，法院认不认」——这是证据问题。** **这个案子的争议是「标识看不出是药还是食品，怎么定性」——这是解释问题。** **判决给出的方法，可以概括成一句话：** **标识不明时，看它想让你相信什么，以及买的人想拿它干什么。** **具体分三步。** **第一步，看外观标识能不能直接判断。** **审批文号、适应症、功能主治、用法用量——有这些，是药；有保健食品批号，是食品。** **本案的「黑金刚」「蚁力神」什么都没标，这一步走不通。** **第二步，看对外宣传。** **钟某本是以「壮阳补肾」的名义卖的，没有宣传治疗功能、没有宣传治疗效果。** **这两个「没有」，很关键。** **因为如果他说「这药能治阳痿」，那就指向药品；** **他说「这能补肾抗疲劳」，就指向保健食品。** **第三步，看消费者的购买目的。** **判决写：「消费者主要是基于『性保健』而非治疗特定疾病的目的而购买、使用，不存在因为购买、使用该产品而造成『贻误病情』等后果。」** **「贻误病情」这四个字，是判断的关键指标。** **如果一个人买了这个代替去医院，结果耽误了治疗，那就说明他把它当药用了；** **如果只是当保健品吃着玩，就没到「治疗」这个层面。** **三步走完，结论是保健食品。** **这个方法的精髓在于：不看它「像什么」，看它「被当成什么用」。**

经营场所不是答案：药店卖的也可能是食品

判决最后专门写了一段话，纠偏一个常见误解：** **「经营场所和经营者的职业不是区分食品、药品的依据，不能仅以经营场所是药店或保健品店为由，直接认定案涉产品属于药品或食品，也不能仅以经营者属于食品或药品行业的从业人员径行区分认定案涉产品的类别。」** **这段话，双向否定。** **一头否定「在药店卖的就是药」。** **现实里，药店货架上有保健品、食品、器械、日化，这些都合法。** **不能因为在药店，就推定是药。** **另一头否定「卖的人是医药从业者，所以他卖的就是药」。** **身份不改变物品的性质。** **这个纠偏很重要，因为实践中两个方向都会出错。** **对办案人员，容易「见店定药」，把保健品案拔高成销售假药案。** **对辩护人，也容易反向利用：** **主张「在药店卖，消费者会误以为是药，所以社会危害更大」。** **判决把这两个方向都堵住了。** **定性只看产品本身。** **但要注意，在量刑层面，场所和身份仍然有影响。** **在药店卖三无壮阳产品，跟在地摊上卖，消费者的信任程度不同，危害的扩散面不同。** **所以定性上不看场所，量刑上看。** **这两个层次要分开。** **实务中最常见的错误是把两者混在一起：** **用「在药店卖」去论证「是药」，或者用「只是保健品」去否认「在药店卖」的从重情节。** **判决这段话，把界线划在了正确的位置上。**

召回声明：一种少见但实用的判项

本案的民事判项里，有一句在同类案件中不太常见：** **「同时刊登声明召回已销售的违禁性保健食品，予以销毁。」** **注意，不只是道歉，还要召回。** **这个判项的意义在哪？** **第一，它解决了一个实际问题：已经卖出去的货怎么办。** **刑事案件判完，被告人坐牢、罚金交了，但那些已经卖到消费者手里的产品还在。** **它们可能正在某个人的抽屉里，随时会被吃掉。** **光判刑，不解决这个风险。** **第二，它把「消除危险」落到了具体动作。** **《民法典》第一百七十九条规定了承担民事责任的方式，其中包括「消除危险」。** **公益诉讼里常用「赔礼道歉、消除影响」，但「召回」用得少。** **本案把它写进判项，等于给这类案件提供了一个模板。** **第三，它给被告人增加了一个实际的履行负担。** **召回要在国家级媒体上登声明，成本不低，效果也有限——** **买过的人未必看得到。** **但法律要求的不是「一定召回来」，是「尽力去召回」。** **履行了，就是履行了。** **对办案机关来说，这个判项还有一个好处：** **它为后续的行政处罚提供了依据。** **市场监管部门可以据此要求企业实施召回。** **《食品安全法》第六十三条就规定了食品召回制度。** **所以这个判项，把刑事、民事、行政三条线连起来了。** **这一点在实务中值得推广，尤其是销售对象不特定、已经扩散到消费者手中的案子。**

五千元销售额，二万七千元赔偿：倍数为什么不是十倍

本案的惩罚性赔偿金是二万七千元，销售金额五千元。** **算一下，是五点四倍，不是十倍。** **为什么没判满格？** **这正好印证了上一批那个案子里的规则：倍数要综合考量。** **考量什么？** **第一，危害程度。** **本案销售金额五千元，规模很小，没有消费者反映不良反应，也没有贻误病情的后果。** **第二，预期收益。** **五千元的销售额，利润可能只有一两千。** **赔二万七，已经是利润的十几倍，惩戒效果达到了。** **第三，赔付能力。** **一个小保健品店老板，判十万他也拿不出来。** **判一个执行不了的数字，对消费者没有意义。** **这三点，把倍数压到了五点四倍。** **这个数字不是随便定的。** **《食品安全法》第一百四十八条规定的是「价款十倍或者损失三倍」，** **但公益诉讼中的惩罚性赔偿，法院有一定的裁量空间。** **判决的精神是「过罚相当」——** **违法的规模有多大，赔偿的力度就该有多大。** **这对辩护实务有直接价值：** **在公益诉讼案件里，倍数是可以争的。** **争的方法，就是拿这三个因素去论证：** **规模小、无实际损害、赔付能力有限。** **本案就是一个成功样本：** **五千元的销售额，只判了五点四倍。** **如果换成五千一百万的销售额（前面那个微商团队案），十倍都不够。** **同样是十倍上限，一个往下走，一个顶格判。** **差别不在法律条文，在事实。**

「三无」为什么是最致命的一条

这个案子的定罪依据，只有一句话：** **「钟某本明知涉案保健食品无任何产品合格证明文件仍予以销售。」** **没有价格异常，没有虚假证明，没有销毁记录。** **只有「三无」。** **为什么「三无」就够了？** **因为《食品安全法》对食品标签有强制性要求：** **预包装食品应当有标签，标签应当标明名称、规格、净含量、生产日期、成分或配料表、生产者名称地址联系方式、保质期、产品标准代号、贮存条件、食品添加剂通用名称、生产许可证编号。** **这十项，缺一项就是违法。** **全都没有，就是严重的违法。** **而一个食品经营者，对这些要求不可能不知道。** **他知道，还进货、还销售，就是明知。** **这个推理链很短，也很难反驳：** **第一，食品必须有标签，这是常识；** **第二，这批货什么标签都没有，这是事实；** **第三，他还是卖了，这是行为。** **三点一摆，主观明知就成立了。** **所以在这类案件里，「三无」是最难辩的一条。** **辩方唯一能做的，是证明「他不知道这是食品」。** **比如主张「我以为是日用品」「我以为是赠品」。** **但这种辩解在本案站不住——** **他是在保健品店卖的，包装上写着「补肾壮阳」，消费者买来吃。** **它是什么，一目了然。** **这也解释了为什么这类案子的被告人，绝大多数都认罪：** **因为「三无」这个事实太硬，绕不过去。**

标识说不清的时候，看它把自己说成什么、买的人拿它当什么用。