参考案例袁某生强奸、猥亵儿童案

一、案情速览

被害人王某某（女，时年十三岁）在山西省汾阳市某小学上学，回家途中常逗弄被告人袁某生饲养的小狗，二人因此熟识；自二〇二二年六月至二〇二三年七月，袁某生以提供玩手机、给零食零钱为引诱实施犯罪。

其中强奸二次：二〇二二年九月的一天晚上趁王某某玩手机之机发生性关系，二〇二三年五月的一天晚上以手机为饵亲吻抠摸后发生性关系；猥亵三次：二〇二二年六七月、二〇二二年九月、二〇二三年七月二十五日分别抠摸胸部、下体。

汾阳市人民法院以强奸罪判处有期徒刑七年、猥亵儿童罪判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十二年；判决已发生法律效力。

二、裁判要点提炼

行为人针对同一幼女多次实施性侵犯罪过程中，在强奸行为之外的时间、空间又实施猥亵行为的，不应认为猥亵行为是强奸行为的一部分，应当以强奸罪和猥亵儿童罪并罚。

判断强奸与猥亵是否应当并罚，应从时间分布、行为关系与行为性质三方面审查：两行为相互独立、相隔较长，猥亵系另起犯意而非强奸的必经阶段或延续发展，且两罪侵犯的法益不同，不具备吸收条件。

三、赵律师点评

并罚的三步审查

辩护人的意见是：猥亵行为应当包含在强奸行为中，另行定罪属于重复评价。法院的回应给出了一个可以复制的三步审查框架。第一步看时间分布：三次猥亵分别发生在二〇二二年六七月、二〇二二年九月、二〇二三年七月二十五日，两次强奸分别发生在二〇二二年九月与二〇二三年五月，两相对照，猥亵与强奸在时间上相互独立、相隔较长，不能被包进强奸的过程里。第二步看行为关系：每一次猥亵都是另起犯意实施的，既不是强奸的必经阶段，也不是强奸的延续和发展，不具备吸收条件。第三步看行为性质：强奸与猥亵侵犯的法益不同，一个是性自主权中的性交决定权，一个是性交以外的性自主权利。三步走完，并罚的结论就站得住。

重复评价的边界在哪里

重复评价之所以要被禁止，是因为同一行为不该被惩罚两次。但它禁止的是对同一行为重复定罪，而不是禁止对多个行为分别定罪。本案的关键恰恰在于猥亵与强奸是不是同一行为——如果猥亵只是强奸过程中的自然伴随，比如为了实施奸淫而实施的抠摸，那么被强奸所吸收，不再单独评价；如果猥亵发生在另一次见面、另一次起意，哪怕对象还是同一个孩子，它也是一个独立的犯罪行为。这个区分对取证提出的要求是：每一次行为的时间、地点、方式都要尽量查清并单独固定，不能笼统记成多次猥亵、多次强奸，否则到了定罪环节就难以支撑并罚。

引诱也是手段

本案还有一个值得注意的事实特征：袁某生没有使用任何暴力，他的手段是提供玩手机、给零食零钱。对十三岁的孩子来说，手机与零食的吸引力足以构成实质性的诱导。《刑法》第二百三十六条第二款规定奸淫不满十四周岁幼女的以强奸论、从重处罚，其法理基础是幼女不具备性同意能力，因此不问手段、不问是否自愿，只要明知是幼女而与之发生性关系，即构成强奸。这条规则提醒我们，在涉未成年人案件中，行为人是否使用了暴力并不是定罪的必要条件，辩方以孩子是自愿的、没有反抗为由作无罪辩护，在法律上是走不通的。

量刑的实际效果

最终的刑罚是强奸七年、猥亵儿童七年，合并执行十二年。需要说明的是，数罪并罚并非简单相加，而是在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上酌情决定执行的刑期；本案两罪各七年、总和十四年，最终执行十二年，体现了限制加重的原则。对办案者而言，这里有一个策略层面的提示：当存在多个可以独立成罪的行为时，是否逐一指控、如何排列组合，会直接影响最终的宣告刑区间；把每一次行为查清楚、定性准确，比笼统地以一罪从重处罚更能实现罪责刑相适应。

另一次见面、另一次起意，就是另一次犯罪；不并罚才是对被害人真正的不公。