参考案例甘某药业股份有限公司诉通化东某药业股份有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案

甘某药业股份有限公司（以下简称甘某药业）成立于1998年，于2002年研制出首个国产第三代胰岛素——“长秀霖”胰岛素注射液。2003年9月26日，甘某药业在第5类人用药等商品上申请注册“长秀霖”商标，于2006年2月14日获准注册，注册号为第373323*号。2005年，甘某药业获得重组甘精胰岛素注射液的药品注册批件，药品的注册商标和商品名称均为“长秀霖”，包装、装潢一直保持大体相同。从2005年至2016年长达十多年时间里，“长秀霖”胰岛素注射液一直是中国市场上唯一的国产甘精胰岛素注射液，销售区域覆盖全国几乎所有的省份，市场份额持续增长，是第三代胰岛素市场份额前五品牌中唯一的国产品牌。“长秀霖”胰岛素先后获评“国家药学会科学技术一等奖”“中国制药品牌榜”等奖项，“长秀霖”商标和“长秀霖”胰岛素的包装、装潢、商品名称，具有很高知名度和影响力。

通化东某药业股份有限公司（以下简称东某药业）是生产中、西成药和生物药品的制药企业，生产第二代胰岛素药品。2005年1月27日，东某药业成为甘某药业股东，持股比例为41.5%。2011年7月，东某药业将其持有的甘某药业股份全部转让完毕。自甘某药业2005年开始使用并注册“长秀霖”“速秀霖”“锐秀霖”商标之后，东某药业随后在相关商品类别上注册“长舒霖”“速舒霖”“锐舒霖”商标。自2019年起，东某药业开始生产商标和商品名称为“长舒霖”的甘精胰岛素注射液，并使用与甘某药业近似的包装装潢。至2020年，东某药业的“长舒霖”甘精胰岛素注射液销售范围覆盖全国25个省、市共计2900多家医院；自2020年2月至2021月9月底，东某药业销售被诉侵权产品营业总收入达4.1亿元。

2021年5月，北京市高级人民法院作出生效行政判决，认定甘某药业的“长秀霖”商标在东某药业的“长舒霖”商标申请之前已构成驰名商标，“长舒霖”商标应予无效。东某药业不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2023年8月28日作出（2021）最高法行申8205号行政裁定,驳回东某药业的再审申请。

甘某药业认为东某药业等公司生产销售“长舒霖”甘精胰岛素注射液产品的行为构成商标侵权和不正当竞争。故诉至法院，请求判令：东某药业停止侵权并赔偿经济损失9000万元及为制止侵权所支出的合理费用81.62388万元，并赔礼道歉、消除影响。

被告东某药业辩称：“长秀霖”和“长舒霖”存在明显字词差别，不构成近似，不会导致混淆。二者即使构成商标侵权，由于药品的销售模式有限，且长舒霖属于省级直采药物，案涉标识对被诉侵权药品利润的贡献率也几乎为零。

江苏省苏州市中级人民法院于2022年9月2日作出（2021）苏05民初437号民事判决：一、被告东某药业立即停止案涉侵犯甘某药业第373323*号“长秀霖”注册商标专用权的行为；二、被告东某药业立即停止案涉不正当竞争行为；三、被告东某药业于判决生效后十日内赔偿原告甘某药业经济损失6000万元，维权合理开支81.62388万元，合计6081.62388万元；四、驳回原告甘某药业的其他诉讼请求。宣判后，东某药业不服，提起上诉。江苏省高级人民法院于2024年12月31日作出（2022）苏民终1604号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案的争议焦点之一为：应当如何确定甘某药业“长秀霖”商标及相关的包装、装潢等商业标识对被诉侵权药品的利润贡献率。

药品不同于普通商品，消费者一般会从药品质量、价格、疗效、副作用的大小、药品的知名度、企业规模等因素作综合考虑后再决定是否购买，商标或者药品的包装、装潢仅仅是其考虑因素之一。故在涉及药品的商标侵权案件中，计算侵权损害赔偿金额时需考虑商标等商业标识对产品价值增量的贡献率，按照“销售被诉侵权药品的销售收入×被诉侵权药品的营业利润率×案涉商业标识对被诉侵权药品利润的贡献率”的公式认定损害赔偿金额。其中，案涉商业标识对被诉侵权药品利润的贡献率，可以从定性和定量两个角度来确定：定性是指结合整个药品市场的宏观发展趋势及被诉侵权药品所属药品领域的发展情况，来判断案涉商业标识对被诉侵权药品利润是否具有贡献；定量则是指结合被诉侵权药品的自身特点，通过对其所涉研发技术、商标、企业字号、市场推广等各因素的对比分析，认定案涉商业标识对被诉侵权药品利润的具体贡献率。

本案中，甘某药业“长秀霖”商标及包装、装潢等商业标识对被诉侵权药品的利润贡献率，亦可以从定性和定量两个角度来确定。

1.关于定性分析。从药品领域的宏观发展趋势来看，药品的销售模式虽仍受到一定约束，但是消费者对药品品牌的选择性不断增强，包括商标在内的无形价值已成为影响药品消费者购买行为的重要因素；而且，即使在集采模式下，与国家集采模式不同，省级集采网挂网销售后仍需要由医疗机构自主选择哪个厂家哪个品牌多少采购量，在此过程中，商业标识还是会发挥区分药品来源的作用，故不能以被诉侵权药品已纳入省级集采库而否认商业标识的利润贡献率。从胰岛素行业来看，胰岛素作为一种高端生物药，进入该行业具有较高的技术壁垒、推广壁垒、品牌壁垒，且主要依赖时间积累特性突出的学术推广营销模式，患者对品牌忠诚度高，因此，东某公司新研制的甘精胰岛素要取得一定市场份额难度很高。

但是，该产品在使用“长舒霖”商标及具有近似性的包装、装潢等商业标识的情况下，实现市场占有范围与营业收入较快增长，故应当认定“长秀霖”商标及相关包装、装潢等商业标识对被诉侵权产品具有利润贡献率。

2.关于定量分析。案涉药品属于仿制药而非原研药。对仿制药利润有贡献的因素中，技术因素不占绝对主导地位，即技术因素的贡献作用不会超过50%，而商标、企业字号、市场推广等非技术因素的贡献作用则会相对凸显。综合考虑仿制药中商标等非技术因素对利润的贡献作用，以及东某公司自身的企业名称和“东某”商标对被诉侵权产品利润的贡献作用，法院在不超过20%的比例范围内确定“长秀霖”商标及相关包装、装潢等商业标识对被诉侵权产品的利润贡献率。计算涉药品商标侵权损害赔偿时，一般应当考虑案涉商业标识对被诉侵权药品利润的贡献率。对该贡献率，可以从定性和定量两个角度确定：定性是指结合药品领域宏观发展趋势、进入特定药品行业不同门槛等因素，判断案涉商业标识对被诉侵权药品利润是否具有贡献；定量是指结合被诉侵权产品系原研药还是仿制药等自身特点，通过对其所涉研发技术、商标、企业字号、市场推广等各因素的对比分析，具体认定贡献率大小。