参考案例马某海、李某正当防卫案

被告人马某海、李某与被害人吴某华素不相识。2023年1月5日20时许，马某海、李某等人餐后到四川省广元市利州区某茶馆准备打牌，三人见茶馆女老板正在哭泣，遂与之交谈、询问原委。后饮过酒的吴某华也来到茶馆，见此情形便对马某海等人出言不逊，双方因此发生口角，吴某华推搡马某海一掌，马某海还手打了吴某华一耳光，双方被在场人拉开。随后吴某华回到茶馆附近家中取来一把菜刀，返回茶馆后用右手揪住马某海衣领，左手从身后抽出菜刀砍向马某海颈部。李某见状立即上前将吴某华脸朝下撂倒，并顺势踢开掉在地上的刀。马某海、李某随之用脚踢打吴某华一分钟左右。其间，吴某华欲挣扎站起。后马某海见吴某华脸上有血，遂让李某报警。经鉴定，吴某华鼻骨骨折、部分肋骨骨折，损伤程度为轻伤一级。

检察机关认为，被告人马某海、李某不具有防卫意图，吴某华倒地后不法侵害已经结束，故以二人犯故意伤害罪为由提起公诉。

四川省广元市利州区人民法院于2023年10月26日作出（2023）川0802刑初358号刑事判决：被告人马某海犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；被告人李某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑八个月。宣判后，李某以其行为构成正当防卫为由提出上诉。四川省广元市中级人民法院于2024年2月1日作出（2023）川08刑终128号刑事裁定：撤销原判，发回重审。广元市利州区人民法院经重新审理，于2024年7月23日作出（2024）川0802刑初66号刑事判决：被告人马某海、李某无罪。宣判后，检察机关提出抗诉，认为吴某华倒地后不法侵害已经结束，二被告人不具有防卫意图，构成故意伤害罪。广元市中级人民法院于2024年10月25日作出（2024）川08刑终101号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。

本案的争议焦点为：吴某华倒地、所持菜刀被踢开后，不法侵害是否已经结束，被告人马某海、李某的后续踢打行为是否符合正当防卫的时间条件。

《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号）第六条规定：“……对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行……对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃不法侵害的，应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当考虑到防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众一般认知，作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

”据此，判断不法侵害是否已经结束，不能苛求防卫人在紧张、紧迫的情境下对侵害人的侵害能力和侵害意图作出精准判断，而应当立足防卫人在防卫时所处具体情境，按照社会公众的一般认知，综合考量侵害行为的急缓程度、侵害工具的危险性、侵害人是否仍有继续实施侵害的现实可能性等因素，作出合乎情理的判断。不法侵害虽然被暂时制止，但是立足于防卫人当时所处情境，以社会公众的一般认知，认为不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。

本案中，案发时间晚上8点左右，视线不佳，吴某华在持刀砍人前并未向对方显露刀具，被告人马某海、李某面对的是突发且具有致命危险的不法侵害，精神处于高度紧张状态。吴某华虽被拉倒在地、菜刀被踢开，但吴某华当时处于醉酒状态，其行为不受控制，倒地后仍有起身意图，二被告人有理由相信吴某华仍有可能继续实施侵害。站在社会公众的视角判断，要求二被告人在吴某华倒地后瞬间精准判断其是否已经完全丧失侵害能力，不具有合理性和现实性。因此，根据本案二被告人所处的情境，应当认为吴某华仍有继续实施不法侵害的现实可能性，即不法侵害尚未结束，二被告人的后续踢打行为仍然是为了制止不法侵害。

综上，本案二被告人的行为符合正当防卫的时间条件，结合其他案件事实，可以认定其构成正当防卫，且未明显超过必要限度。不法侵害是否已经结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人在紧张、紧迫情境下对侵害人的侵害能力作出精准判断。不法侵害虽然被暂时制止，但是立足于防卫人当时所处情境，以社会公众的一般认知，认为不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。