参考案例陈某非法生产、销售窃听、窃照专用器材案

一、案情速览

2023 年 9 月 4 日到 10 月 2 日，不到一个月。陈某在未取得批准、许可的情况下，把二手手机装上息屏录像软件，改成能偷拍的设备，卖了 41 部，销售金额五万余元，获利三万余元。

经吉林市公安司法鉴定中心鉴定，送检的二手手机属于窃听、窃照专用器材。2024 年 2 月，吉林市龙潭区人民法院判他有期徒刑一年，罚金一万五千元。

争议焦点只有一个：改装算不算「生产」。法院的回答是算——自行组装、改装，同样是「非法生产」。

二、裁判要点提炼

《刑法》第二百八十三条第一款规定的「非法生产」，不限于开设工厂制造专用器材。未经有关主管部门批准、许可，通过自行组装、改装等方式加工、制作窃听、窃照专用器材的，应当认定为「非法生产」。

认定某一设备是否属于窃听、窃照专用器材，应当以法定鉴定机构的鉴定意见为依据；行为人将合法购买的普通电子产品改装为具有窃听、窃照专用功能的设备并出售，其行为同时符合「非法生产」与「非法销售」的构成要件。

三、赵律师点评

一个月，四十一部

先把时间轴摆出来。

起点：2023 年 9 月 4 日。终点：2023 年 10 月 2 日。

二十八天。

这二十八天里，被告人陈某做了一件事：把二手手机，改成能偷拍的设备，然后卖出去。

判决的表述是：「在未取得有关部门批准、许可的情况下，将二手手机及息屏录像软件改装成具有窃听、窃照功能的设备后售卖，先后销售 41 部改装设备，销售金额共计人民币 5 万余元（币种下同），非法获利 3 万余元。」

三个数字：41 部、5 万余元、3 万余元。

第三个数字最值得注意。销售五万，获利三万，成本大约两万。平均到每部：售价约一千二百元，成本约五百元，净赚约七百元。

五百元的成本是什么？一台二手手机，加一个软件。

这个利润率，解释了为什么有人愿意干这件事。

再解释一个词：息屏录像。

普通手机录视频，屏幕是亮的，会有红点、有提示、有预览画面。你把手机放在桌上，对面的人一眼就能看出来它在录。

「息屏录像」的意思是：屏幕黑着，看起来就是一台待机的手机，但摄像头在工作，画面在存。

这项功能，本身并不违法。有些正规应用商店里的行车记录、安防监控类软件，就提供类似的功能——你放在家里当监控用，合理合法。

它变成违法，需要两个条件同时成立：一是装在一台外观可以随意摆放的设备上，二是这台设备被改成了专门用于偷拍的工具。

本案两个条件都成立。

改装完成后，还有一步：鉴定。

「经吉林市公安司法鉴定中心鉴定，案涉送检的二手手机属于窃听、窃照专用器材。」

这一步做了，罪名的基础才稳。因为如果鉴定结论是「不属于专用器材」，那这台手机就只是一台装了录像软件的旧手机，最多算侵犯隐私的民事纠纷或者治安案件。

鉴定说是，接下来才是那个真正的争点。

2024 年 2 月 7 日，吉林省吉林市龙潭区人民法院作出（2024）吉0203刑初52号刑事判决：被告人陈某犯非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

宣判后，没有上诉，没有抗诉，判决生效。

判决把争议焦点写得很清楚：「本案的争议焦点在于陈某通过改装方式制作窃听、窃照专用器材的行为是否属于『非法生产』窃听、窃照专用器材。」

这个问题，看起来很技术，其实问的是一个很朴素的疑问：

我没有工厂，我只是把别人造的手机拆开、装个软件、再卖出去，这也能叫「生产」吗？

「生产」这两个字，比你想的宽

日常语言里的「生产」，画面感很强：厂房、流水线、机器轰鸣、一批一批出厂。

按这个画面，陈某显然不算——他没有厂房，手机是别人造的，软件是别人写的，他只是把两者装到一起。

法院不这么看。

判决的理由是：

「『非法生产』表现形式多种多样，对于实践中常见的通过自行组装、改装等方式加工、制作窃听、窃照专用器材的行为，如果未经有关主管部门批准、许可，应当认定为『非法生产』。本案中，被告人陈某在未取得有关部门批准、许可的情况下，通过改装方式，将二手手机改装成具有窃听、窃照功能的设备，经鉴定属于窃听、窃照专用器材，对其行为应当认定为非法生产窃听、窃照专用器材。」

这段话的核心是四个字：「组装、改装」。

为什么要把「改装」也算进去？

道理不复杂：如果只有开工厂才算生产，那么所有的小作坊、个人改装者，全部漏网。而实践中，恰恰是这些人在供货——他们不需要厂房，一张桌子、一台电脑、一批二手手机，一天能出几十台。

法律要管的，不是「用什么方式做出来」，是「做出来了什么」。

只要产物是专用器材，而且没有经过批准、许可，那就是非法生产。至于这个产物是从零造的，还是从别的东西改的，不影响。

这个道理，还有一份规范性文件支撑。判决引用了：

《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和「伪基站」设备的规定》（国家工商行政管理总局、公安部、国家质量监督检验检疫总局令第72号）。

这份规定的第二条：「禁止自然人、法人及其他组织非法生产、销售、使用窃听窃照专用器材和『伪基站』设备。」

注意它的主语：「自然人」。

这意味着，这条禁令不是只对着企业说的。一个个人，在自己家里改装、销售，同样在这条禁令的射程内。

那「未经批准、许可」是什么意思？

也就是说，这类器材不是绝对禁止生产，是「特许生产」。要生产、销售，必须经有关主管部门批准、许可。

哪些单位能拿到这个许可？一般是国家安全、公安、检察等机关指定的定点生产企业，产品用于侦查、取证等特定用途，有严格的数量管理和流向登记。

一个在二手平台上卖改装手机的个人，显然不在这个范围内。

所以本案的定性逻辑是三段：

第一段，产物是专用器材——有鉴定意见。

第二段，没有批准、许可——被告人在案发时确实没有。

第三段，行为方式是改装——属于「加工、制作」。

三段连起来，「非法生产」成立。

那如果只卖、不改呢？

那就是「非法销售」，同一个罪名条文的另一半。本案判决的罪名是「非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪」——两个行为都写了。

因为陈某既改了（生产），也卖了（销售）。两个行为，一个罪名，不数罪并罚——这是选择性罪名，行为都做了，就把两个都写进罪名里。

四十一部、五万块，为什么没判缓刑

先看量刑幅度。

《刑法》第二百八十三条第一款：非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本案判一年，在「三年以下」这一档里。没有跳到三年以上，说明法院认为不构成「情节严重」。

这一点值得注意：41 部、5 万余元，还没到「情节严重」。上一节那个案子（两千九百五十万、下游已用于诈赌）到了，这个没到。

但一年是实刑，不是缓刑。

这就引出下一个问题：为什么没给缓刑？

缓刑的条件写在《刑法》第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑——

（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

四个条件要同时满足。本案陈某有第三、第四个条件的基础（无前科、认罪认罚），但第一、第二个条件要看具体情节。

判决记载了从宽情节：「陈某到案后有如实供述罪行、自愿认罪认罚等情节。」

这些都是真的从宽情节。但法院还是没有给缓刑。为什么？

看三个数：41 部、28 天、3 万元。

41 部，是数量。每一部流出去，理论上都对着一个人的卧室、更衣室、酒店房间。

28 天，是密度。平均每天出货一部半。这不是偶尔为之，是持续的经营活动。

3 万元，是获利。这个数字说明，这不是「帮朋友改一个」，是有明确经济动机的生意。

三个数放在一起，法院的判断是：这不属于「犯罪情节较轻」。

还有一层更实的原因：这类犯罪的危害，是延迟显现的。

手机卖出去的时候，没有任何人受害。它可能被放在抽屉里半年，可能被用来拍自己的猫。也可能，在某个酒店房间里，对准了一张床。

法院在判的时候，看不到后面发生了什么。它能看到的只有：41 台设备，进了社会。

在这种「危害不确定但风险明确」的案件里，实刑往往比缓刑更能体现预防的目的。

那什么情况下可能判缓刑？

从类案看，大概是这几种：数量极少（一两部）、纯自用未销售、主动投案并全部退赃、有需要扶养的幼童或患病直系亲属且社区矫正机构出具评估意见。

本案三个都不占。

最后说一个常被问的问题：判一年，罚一万五，哪个更重？

自由刑更重。罚金一万五，对很多人来说是一个月工资；一年自由，是三百六十五天。

而且这一年的记录，会跟着他一辈子——不是案底那么简单，是以后每一次求职、每一次政审、每一次办证，都要面对的那一栏。再看一层，是判决书上看不到的。

判缓刑的人，回家，上班，一年内定期到司法所报到。这一年，他的生活基本照旧。

判实刑的人，进看守所，然后转监狱。一年，是三百六十五天。

这一年里，他失去的不只是自由：

一，收入。一年不工作，没有工资。对一个靠手艺吃饭的人来说，出狱之后客户还在不在，是另一个问题。

二，关系。案子会影响家庭。这类案件的被告人，很多在判完之后，婚姻也走到了尽头。

三，履历上的一行。有期徒刑的记录会跟着档案走。以后求职、考证、办某些手续，都要面对那一栏。

四，有些职业就此关上。因故意犯罪受过刑事处罚的人，不能担任法官、检察官、律师、公证员，不能报考公务员，不能参军，教师资格也会受影响。这些限制写在各自的职业法里，不在刑法里，但一样有效。

所以「判一年」这三个字，实际的重量，远超过一年。

这也是为什么，那些看起来「只赚了几万块」的案子，当事人事后回头看，都会说同一句话：不值。

不值得那么算，是因为当初算的时候，只算了成本和售价，没算被查到的概率。

而这个概率，在这类案子里其实不低。设备是网上买的，交易是线上走的，快递有记录，转账有流水。这些东西留痕的时间，比人想象的长得多。

一起办案的民警说过一句话：这类案子，最难的不是找人，是等人。等那个人的手，再一次伸出去。

卖的人和用的人，是两条罪名

这个案子判的是「非法生产、销售」。但现实里，还有另一半人：买的、用的。

刑法把这两头分在两条里。

第二百八十三条：非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材。管卖方，卖了就成立，不要求造成什么后果。

第二百八十四条：非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。管用方，但要求「造成严重后果」。

两条一比，差别很明显：

卖方的门槛低——只要卖出去，就是犯罪。

用方的门槛高——要用出「严重后果」，才构成犯罪。没造成严重后果的，不判刑，走治安处罚。

这个不对称，是立法有意的。

道理是：源头堵住，比末端一个一个抓有效。一台设备卖出去，可能被十个人用；抓住卖的那个人，等于掐断了十条线。

那「严重后果」是什么？

通常包括：严重侵犯他人隐私、贬损他人人格；造成重大经济损失；严重扰乱社会秩序；造成恶劣社会影响。

举个具体的：把设备装在酒店房间里偷拍旅客，视频被传播、引发舆论关注、酒店经营受影响——这就是严重后果，构成第二百八十四条。

反过来，如果只是买一个装在自己家里看保姆，没有传播、没有造成什么后果——不构成犯罪，但可能被治安处罚。

这里还有一个容易被忽略的罪名：如果偷拍的内容涉及公民个人信息，大量收集、出售，可能同时构成侵犯公民个人信息罪。

三条线交叉的地方，是「一个行为触犯几个罪名怎么办」。刑法上叫想象竞合，从一重罪处罚。

再说回本案的买家。

41 部设备，卖给了 41 个人（也可能有人买了两部）。这 41 个人里，有多少被追究了？判决没写。

但从办案逻辑看，侦查机关顺着交易记录找到买家，是常规动作。买家如果只是买了没用，或者用了没造成严重后果，可能只被治安处罚；如果用了并造成严重后果，那就是第二百八十四条；如果拿去敲诈、传播、卖视频，可能还叠加别的罪名。

一条设备链，往下可以分出四五条罪名。这也是为什么要从源头打。

「我只是个手艺人」

这一节讲一个很实际的场景。

现在网上有很多「手机维修」「数码改装」的生意。有人给旧手机换电池，有人给手机加装红外，有人帮人把旧手机改成监控摄像头。

哪些能做，哪些不能做？

分界线在「改成了什么」。

能做的：恢复原功能、更换同规格零件、加装厂商支持的配件。这些不改变设备的基本属性和用途。

不能做的：把普通设备改成具有隐蔽窃听、窃照功能的专用器材。这一步跨过去，产物就变了性质。

判断「隐蔽」有三个信号：

一，外观伪装。改成充电头、车钥匙、挂钩、纸巾盒、眼镜、钢笔——本来是别的东西，改完变成摄像头。

二，工作状态不可见。息屏录像、不亮指示灯、没有提示音、没有预览画面。设计的目的就是「让对方不知道」。

三，远程控制。用手机应用远程看、远程下载、远程删除。这一条在偷拍类案件里几乎是标配。

三个信号占两个，基本就踩线了。

还有一个误区：「我只卖软件，不卖硬件，应该没事吧？」

单卖一个录像软件，一般不构成这条罪——因为软件不是「器材」。但如果把软件装到一台手机上、连同手机一起卖，产物就是「器材」。

本案就是这个情形：「将二手手机及息屏录像软件改装成具有窃听、窃照功能的设备后售卖」。

手机是载体，软件是功能，两者结合才成为器材。所以「我只提供软件」这个辩解，在「装好再卖」的事实面前站不住。

再一个误区：「我是帮朋友改的，没收钱。」

这条罪名不要求营利。《刑法》第二百八十三条没有写「以营利为目的」。免费帮人改，只要产物是专用器材、没有许可，同样可能构成。

收钱只是量刑情节，不是定罪要件。

最后一个问题：如果我已经买了、改了、还没卖，算不算？

算「非法生产」已经完成。生产行为的完成，不以销售为条件。卖了是生产加销售，没卖是生产。

所以「还没出手」不是安全线。

二十八天，四十一部，三万块。

换来的是一年自由，一万五罚金，一条跟一辈子的记录。

这笔账，如果他在 9 月 4 日那天算过，会不会不一样。

四句话记住这个案子：

一，「生产」不等于开工厂。 自行组装、改装，只要产物是专用器材、又没经过批准许可，就是非法生产。一张桌子、一台电脑，够了。

二，是不是「专用器材」，看鉴定。 外观像不像不重要，法定机构的鉴定意见才是那块砖。

三，卖与用是两条罪，门槛不一样。 卖了就成立；用要「造成严重后果」。源头打击重，末端要求高。

四，不要求营利，不要求卖出。 免费帮人改、改好还没卖，都可能构成。

最后说一句这台手机的事。

它原本只是一台二手手机，屏幕有划痕，电池不太耐用，卖个三五百块。

后来它被拆开，装了一个软件，屏幕从此可以黑着录。

再后来，它被寄出去，到了一个陌生人手里，被放在一个不知道的地方。

那台手机现在在哪，拍过什么，没有人知道。

而这，正是这类犯罪最难被看见的地方——它的危害，从来不在卖出去的那一天。