参考案例付某、李某职务侵占案

一、案情速览

二〇一二年八月，某工程中标方需要土方拓宽垫高路基，找到当地某办事处；办事处有关领导交代时任某村委书记的被告人付某协助处理，付某带领对方挑选取土地点，并叫来时任村副主任的被告人李某配合。

付某、李某与对方谈好以十万元费用包干，同意不限数量取土并承诺处理取土纠纷；二〇一二年十月至次年七月，对方挖走十万余方泥土并分两次付款十万元，付某交给李某二万元、余款据为己有，李某将其中一万元上交村账作青苗费、一万元据为己有。

一审以盗窃罪分别判处二人有期徒刑二年九个月、二年八个月；江西省新余市中级人民法院于二〇二一年七月二十一日作出二审判决，改判职务侵占罪，因犯罪情节轻微、违法所得全部退清，依法免予刑事处罚。

二、裁判要点提炼

村干部根据街道办事处领导要求协助处理取土事宜的，不宜认定为违背政府意愿、侵害政府对案涉土方的占有权利；其收取的款项系代表村集体处理事务所得，应认定归村委所有。

行为人代表村集体处理事务过程中，利用职务之便将本应交村集体的资金据为己有的，构成职务侵占罪，不构成盗窃罪。

三、赵律师点评

一审定盗窃，二审改职务侵占

本案的一审与二审结论完全不同：一审以盗窃罪判处付某二年九个月、李某二年八个月；二审改判职务侵占罪，并免予刑事处罚。差别为何如此之大？因为定性的基础事实被重新评价了。一审关注的是「土被挖走、钱被私分」，看起来像盗卖集体资源；二审关注的是「他们凭什么能决定这块地给人取土」——答案是职务，是办事处领导交代的协助任务。

土是谁的，钱就该给谁

二审的说理从两个层面展开。第一层是土方：案涉土地自二〇〇八年被管委会征收为国有建设用地后一直未开发；付某是根据办事处有关领导的要求协助处理取土请求，不宜认定为违背管委会意愿、侵害管委会对土方的占有权利。也就是说，取土本身不是盗采。第二层是钱：对方给付的十万元，一是为了取土，二是让村干部协助支付村民青苗补偿费，三是让村干部协助解决取土纠纷，并非把村干部当作出售土方的个人；该款认定归村委所有更符合实际情况。

从「卖土的钱」到「村里的钱」

这个转变是定性的关键。如果十万元是卖土的对价，那土是国家的、钱也该归国家，村干部私分就是盗窃或贪污；而如果这十万元是支付给村集体的取土费用与协调费用，那它属于村集体财产，村干部利用职务便利截留，就是职务侵占。二审采纳了后一种理解，理由是取土是政府协调的结果、村干部的角色是协助而非出售。

免予刑事处罚，需要什么条件

最终二人被免予刑事处罚，依据是《刑法》第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。支撑这一结论的情节包括：付某、李某归案后如实供述，有坦白情节；违法所得全部退清（付某退缴八万元、李某退缴二万元）；付某退赔国家经济损失十万元；付某有立功表现（在公安机关安排下打电话联系李某并带领侦查人员抓获）；在共同犯罪中付某系主犯、李某系从犯。多重力度的从宽情节叠加，才走到免予刑事处罚。

村干部的三个红线

本案对村干部群体有直接警示。第一，协助政府处理事务时收取的费用，性质要分清：是给集体的、还是给个人的，不能含糊；进了个人账户就是风险。第二，集体的资源（土方、砂石、林木）不能私自处分，即使有上级口头交代，也要有书面依据与集体决议。第三，钱一旦涉及集体，就必须入账；本案两人一个把八万元据为己有、一个把一万元据为己有，虽然最终免予刑事处罚，但定罪记录已经形成。

土是政府同意挖的，钱是给村里的——两个人把这笔钱分了，定的是职务侵占，不是盗窃。