参考案例江苏某食品公司诉江苏南方某科技公司仿冒纠纷案

一、案情速览

湛江某公司先后申请并获准注册「特种兵」盾牌图文组合商标、七个兵图文组合商标，后盾牌商标的注册人变更为江苏某食品公司。涉案「特种兵生榨椰子汁」的标签、纸箱外观设计平面图由湛江某公司委托案外人设计，江苏某食品公司自二〇一〇年起试点生产，二〇一二年起进行广告宣传。

北京市高级人民法院（2017）京行终4384号行政判决以盾牌商标具有不良影响、违反商标法第十条第一款第八项规定为由，认定该商标应予无效。江苏某食品公司另行起诉，主张江苏南方某科技公司生产的「椰侬」生榨椰汁侵害其知名商品特有包装装潢权益，请求判令停止生产销售并赔偿损失。

衢州市中级人民法院一审、浙江省高级人民法院二审均认定构成不正当竞争，判令停止侵权并赔偿七万元。江苏南方某科技公司申请再审，最高人民法院提审后于二〇二〇年六月三十日作出判决，撤销一审、二审判决，改判驳回江苏某食品公司全部诉讼请求。

二、裁判要点提炼

经营者请求保护的包装、装潢，只有在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，该包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。

在先生效判决已认定某一标志作为商标使用具有不良影响，涉案包装、装潢将该标志的文字、图形作为显著识别部分，且其他构成要素与该标志关联程度较高的，该包装、装潢同样不能作为有一定影响的包装、装潢获得反不正当竞争法保护，否则将形成规避商标法禁止性规定的不良导向。

三、赵律师点评

商标被认定「不良影响」，包装还能不能保住

这个案子的结局是反转：一审、二审都赢了，再审全盘翻过来，原告一分钱没拿到。**为什么会翻？因为一个在先的行政判决。** **北京市高级人民法院已经认定，「特种兵」盾牌商标具有不良影响，违反商标法第十条第一款第八项，应予无效。** **商标法这一项规定的是：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。** **这里要讲清楚一个概念：** **「不得作为商标使用」和「不得作为商标注册」，严厉程度不一样。** **前者是绝对禁止使用，后者只是不能注册。** **第十条第一款第八项属于前者——连用都不许用。** **于是问题来了：** **商标不能用，那我把同样的文字和图形做成包装装潢，受反不正当竞争法保护吗？** **一审、二审的回答是「保护」。** **最高人民法院的回答是「不保护」。** **这一改，改的不只是一个案子，是一条规避路径。**

反不正当竞争法不是商标法的后门

判决里有一段话，是本案的灵魂，值得完整引下来：**「如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。否则，将导致无法依据商标法获得保护的标志，反而能够通过反不正当竞争法获得保护的不良导向。」** **翻译成白话：** **商标法说这个东西不能用，你换个壳子说「我这不是商标，是装潢」，然后要求保护——** **这条路，堵死。** **这个道理其实很朴素：** **法律对某个标识作出了否定性评价，这个评价不会因为它被用在另一个法律名义下就消失。** **判决还从立法目的上做了论证：** **「反不正当竞争法的立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。」** **注意最后半句——保护消费者的合法权益。** **如果一个包装会让消费者产生不当联想，那它损害的不只是同行，还有公众。** **所以「保护经营者」这个理由，撑不起对它的保护。** **这个逻辑链条可以套用到很多场景：** **商标被无效的、被撤销的、被认定不能注册的标识，** **想通过包装装潢、企业名称、域名绕过去，都要先过这一关。**

显著识别部分是「不能注册的标识」，整体就不受保护

这里涉及一个技术问题：怎么判断包装装潢「主要是」那个不能用的标识？**判决的分析路径是三步。** **第一步，看权利基础。** **原告请求保护的是「含有特种兵商标元素在内的包装、装潢整体」。** **它自己也承认，保护的是整体，不是某一个元素。** **第二步，看显著识别部分。** **判决认定：「『特种兵』文字及盾牌图形元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。」** **第三步，看其他元素与这个标识的关系。** **判决认定：「涉案包装、装潢的其他元素与特种兵商标标志相同的元素难以分离。」** **三步走完，结论就出来了：** **整体的显著识别部分就是那个不能用的标识，其他元素又拆不开，** **所以整个包装装潢都不能保护。** **注意第三步的重要性。** **如果其他元素能独立发挥识别作用，结论可能不一样。** **判决在别处也留了口子：** **「在商标以外的其他包装、装潢要素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护。」** **这句话是说给那些「包装本身设计得很好、标识只是其中一小块」的案子听的。** **但本案不属于这种——** **蓝色迷彩瓶身、五个五角星、人像剪影，全部围绕那个标识展开，拆不开。** **所以实务中，判断能不能保住，就问一句：** **把这个不能用的标识拿掉，剩下的部分还能让消费者认出是你吗？** **能，就有救；不能，就没救。**

好评率救不了公共利益

原告在再审中提了一份公证证据：通过电商平台销售涉案产品，用户评价不错。**意思是想证明：消费者认可，没有损害公共利益。** **最高人民法院没采纳，理由讲得很细：** **「此类用户评价多以产品功能质量为内容进行评价，仅凭商品的好评率难以证明涉案商标符合公共秩序与公共利益的要求。」** **这段话点出了一个常见误区：** **把「产品好不好」和「标识能不能用」混为一谈。** **用户评价说的是：这个椰子汁好喝、不贵、发货快。** **它没有回答：这个标识本身是否妥当。** **判决还明确了「不良影响」的判断主体和标准：** **「社会公众是判断有关商业标识是否具有不良影响的主体，社会公众的认知和价值判断标准在一定时期内应当是相对稳定的，且一般不因使用情况、商品类别等事实变化而变动不居。」** **两个关键词：** **「相对稳定」——不能因为卖了十年、卖得很好，标准就变了。** **「不因使用情况变化」——用得再多，也不能把一个本来有问题的标识「用成」没问题。** **这一点和商标法上的「获得显著性」不一样。** **缺乏显著性可以通过使用获得，但不良影响不能通过使用消除。** **这是两条完全不同的规则，实务中极易混淆。** **一句话记：** **显著性可以「用出来」，不良影响「用不掉」。**

给经营者的提醒：别把宝押在有争议的标识上

这个案子最贵的一课，是时间。**原告从二〇一〇年试点生产、二〇一二年开始宣传，到二〇二〇年被判败诉，投入了十年。** **十年里建起来的品牌认知，因为一个标识的合法性问题，全部归零。** **而且不是「不能独占」，是「不能用」——包装要换，库存要改，宣传物料要重做。** **所以给做品牌的人三条建议。** **第一条，起名和设计之前，先做合法性筛查。** **不光查有没有在先注册商标，还要查有没有触碰商标法的禁用条款。** **第十条那一串——国家名称、国旗国徽、民族歧视、夸大宣传、不良影响，** **每一条都要过一遍。** **本案的问题就出在最后一条。** **第二条，不要在一个标识上押全部身家。** **如果某个名称、图形存在争议，最稳妥的做法是同时培育一个「干净」的第二标识。** **这样即使主标识出事，品牌资产还有承接的地方。** **第三条，收到无效宣告或者行政判决后，立刻评估全线风险。** **本案的行政判决是二〇一七年作出的，但民事案件一直打到二〇二〇年。** **这三年里，如果及时更换包装、调整宣传，损失会小很多。** **反过来，如果您是被诉一方，这个案子给了一个非常好用的抗辩：** **对方据以主张的标识，有没有被认定过不能使用？** **只要有过这样的生效认定，就可以直接援引，要求驳回其诉讼请求。** **本案被告就是这么赢的——** **它没有去争「我的包装不像」，而是直接质疑「你的包装根本不受保护」。** **这个思路，比逐项比对省力得多。**

商标法不让用的标识，换成「装潢」也不能用——显著性可以「用出来」，不良影响「用不掉」。