参考案例上海某美食有限公司诉上海某餐饮管理有限公司侵害企业名称（商号）权纠纷案

一、案情速览

1998 年 9 月，上海一家美食公司登记成立，做餐饮，之后在上海开了多家分店。菜单、食品包装盒、印制的日历卡上，都印着「避风塘」三个字和它的汉语拼音。它拿过上海商业优质服务先进集体的称号，几道点心被中国烹饪协会认定为中华名小吃。

2001 年 8 月，另一家餐饮公司在上海登记成立，门面招牌和户外广告上写着「避风塘料理」，菜单底部印着「走进渔家铜锣湾享受原味避风塘」。美食公司起诉，说这侵犯了它的知名服务特有名称和企业名称，还构成虚假宣传。

一审、二审都驳回，理由是「避风塘」已经是一种烹调方法和菜品名称。美食公司申诉到最高人民法院。审查期间双方和解，对方承认「避风塘」是它的特有服务名称并承诺停用。最高法裁定准许撤回申诉，同时在这份裁定里认定：原判关于「避风塘」是菜名的认定，证据不足。

二、裁判要点提炼

经过经营者在其企业名称中的长期使用和在商业标识意义上的广泛宣传，某个词汇在特定地域的相关公众中同时具有识别经营者身份的作用、能够表明特定服务来源的，可以认定为该经营者知名服务的特有名称。

再审审查案件中，对于原判确有错误、但当事人已经达成和解协议的，可以在准予撤回再审申请的裁定中，一并对原判错误之处作出审查认定并予以纠正。

三、赵律师点评

一家上海餐厅，把三个字守了十一年

1998 年 9 月 15 日，上海一家美食公司登记成立，做餐饮服务。之后几年，它在上海开了多家分店。

这家公司在品牌上很用心。分店用的菜单、食品包装盒、印制的日历卡上，都印着「避风塘」三个字和它的汉语拼音。

它也拿到了不少东西。2000 年度上海商业优质服务先进集体，「静安南京路风情露吧」特色景观奖。它的虾饺皇、酥皮蛋挞王、蛋黄白莲蓉月饼，被中国烹饪协会分别认定为中华名小吃和 2001 全国餐饮业月饼展暨餐饮食品与企业展示会的优质月饼。《新民晚报》《读者导报》等报刊报道过它，也登过它的广告。

2001 年 8 月 7 日，另一家餐饮公司在上海登记成立。2002 年 1 月 25 日，它核准变更成现在的名称，也做餐饮。

它的门面招牌和户外广告上，印着「避风塘料理」。它的菜单，上部标着「渔家铜锣湾」，底部印着一句广告语：走进渔家铜锣湾，享受原味避风塘。

第一家看不下去，起诉了。理由是：侵犯了它的知名服务特有名称和企业名称，同时构成虚假宣传。

这场官司，从 2002 年打到 2009 年。

一审在 2002 年 12 月判决，驳回。二审在 2003 年 6 月判决，驳回上诉，维持原判。它向上海市高级人民法院申请再审，2005 年 11 月被通知驳回。

它没有停，向最高人民法院申诉。

最高人民法院在审查期间，双方达成了和解协议。根据协议，它撤回了申诉。

2009 年 12 月 31 日，最高人民法院作出（2007）民三监字第21－1号民事裁定：准许撤回申诉。

十一年，最后拿到的是一份准许撤回的裁定。

这十一年的跨度，值得看一眼。

2002 年一审，2003 年二审，2005 年再审申请被驳回，之后申诉到最高人民法院，2009 年底裁定。

从起诉到终局，七年。从开店到终局，十一年。

为什么这么久？

一部分原因是程序本身。一审、二审、再审审查、申诉，每一道都有法定期限，加起来就是几年。

另一部分原因是这类案件的定性难。「避风塘」到底是不是通用名称，这个问题没有标准答案，要看证据、看地域、看行业惯例。不同层级的法院，判断可能不一样。

还有一部分原因，是当事人不愿意放弃。这家餐厅从 1998 年开始用这个名字，用到 2009 年，十一年。名字对它来说，不只是名字。

对一个餐饮企业，招牌就是全部。菜可以改，装修可以换，价格可以调，招牌换了，客人就找不到了。

所以它愿意打十一年。

一审二审都说：这是菜名，不是你的名字

前两审的驳回理由，值得完整还原，因为它听上去很有道理。

原判的逻辑是：「避风塘」已经成了一种独特的烹调方法，以及由这种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称。

餐饮业确实有这道菜。避风塘炒蟹、避风塘炒虾、避风塘茄子，很多粤菜馆、港式茶餐厅都有。这个名字来自香港铜锣湾一带的水上人家，渔民在船上用蒜蓉、豆豉、辣椒炒海鲜，后来被称为避风塘风味。

所以被告的抗辩很自然：我用的是菜名，不是你的名字。

这个抗辩在法律上有个专门的说法，叫通用名称抗辩。

商标法里有规定：注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。反不正当竞争法保护企业名称、特有名称，同样不保护通用名称——通用的东西，谁都能用。

一审二审接受了这个抗辩。

它们的判断路径是：先认定「避风塘」是一种烹调方法，再推出「用这种方法做的菜都叫避风塘某某」，最后得出结论——它是菜品通用名称，不是某一家独有的服务标识。

这个推理，链子上缺了一环。

缺的那一环是：一个词是菜品名称，不等于它不能同时是服务标识。

「全聚德」是烤鸭店的名字，也是烤鸭的一种做法（挂炉）。「狗不理」是包子铺的名字，也是包子的一种。这两个词，同时是菜名和招牌。

原判把这两件事当成互斥的，所以推出了错误结论。

还有一层：原判没有区分地域。

「避风塘炒蟹」是全国餐饮业都在用的菜名，这一点没错。但这家上海餐厅的「避风塘」，是在上海地区的餐饮服务业中使用的服务标识。两者不冲突。

原判用「全国通用的菜名」，否定了「特定地域的标识」，范围搞错了。

顺便说清通用名称的两种类型。

一种是法定的通用名称。比如国家标准、行业标准里规定的名称，或者本商品的规范名称。这类名称，谁都不能注册成商标独占。

另一种是约定俗成的通用名称。没有标准规定，但相关公众普遍这么叫。比如「老酸奶」「手工皂」这类叫法。

本案被告主张的，是第二种。

判断约定俗成的通用名称，通常看四样：相关公众的普遍认知、行业内的使用情况、权威工具书或者专业文献的记载、以及时间因素。

原判的逻辑是：餐饮业普遍有「避风塘炒蟹」这道菜，所以「避风塘」是通用名称。

这个推理漏了一点：通用名称的判断，要结合具体的商品或者服务。

「避风塘炒蟹」是一道菜的名称，「避风塘料理」是一家餐厅的招牌。前者是商品名称，后者是服务标识。

商品名称通用，不代表服务标识也通用。

举个例子：「兰州拉面」是品类名，但「马子禄」是店名；「北京烤鸭」是品类名，但「全聚德」是店名。品类名谁都能用，店名不能。

原判把品类名和店名混成一件事，所以结论错了。

最高法说：菜名和招牌，可以同时存在

最高人民法院的论证，分三层，一层比一层实。

第一层，先确认基本事实：申诉人提供的餐饮服务，在上海地区属于知名服务。

这一层没有争议。双方在原审以及最高人民法院审查中，都对此没有实质性争议。

第二层，拆解「避风塘」这个词的三重含义。

一重是地理概念：船舶避风的港湾。 一重是菜品名称：餐饮业经营者为了表明特色风味，把它与菜肴原料组合起来，作为特定菜品的通用名称使用，比如避风塘炒蟹。 一重是服务标识。

三层含义同时存在，互不排斥。

第三层，回到本案的事实：经过申诉人在其企业名称中的长期使用，以及在商业标识意义上的广泛宣传，在上海地区的餐饮服务业中，「避风塘」这个词同时具有识别经营者身份的作用，能够表明特定餐饮服务的来源。

所以结论是：在上海地区，「避风塘」是申诉人提供的知名餐饮服务的特有名称。

同时，最高人民法院明确否定了二审的一个认定：二审说「避风塘」已成为一种独特烹调方法以及由该方法制成的特色风味菜肴的名称，这个认定并无充分证据支持。

注意这句话的分量。它不是说「二审说得不全面」，是说「没有充分证据支持」。

这就把原判的事实基础抽掉了。

接下来是最精细的一段：区分两种使用方式。

作为菜品名称使用，比如菜单上写避风塘炒蟹，这是描述菜品，属于合理使用，谁都可以。

作为身份标识使用，比如招牌上写「避风塘料理」、户外广告写「避风塘料理」、菜单底部写「享受原味避风塘」，这是把这三个字当成「我是谁」来用，属于超出合理使用范畴。

被告的使用属于后者。

判决书还点了一句：这些使用方式，既不是作为地理概念来使用，也并不是在作为特定菜肴名称的意义上使用，而是作为一种身份标识意义上的使用，容易造成消费者对其与申诉人的混淆、误认。

三种含义，三种使用方式，对应三种法律后果。这一段的精细程度，值得反复看。

还有一个技术点：本案主张的是「知名服务特有名称」，不是商标。

这两个概念不一样。

商标要注册，注册之后有专用权，保护范围按核定使用的商品或者服务类别划。没注册的，不受商标法保护（驰名商标有例外）。

知名服务特有名称不用注册。它是反不正当竞争法保护的对象，保护的是「经过使用产生的识别性」。

认定要件通常是：该名称具有识别经营者的作用；在特定市场有一定知名度；为相关公众所知悉。

三个要件，本案都满足了。

但这个保护比商标弱。弱在哪儿？

第一，地域范围有限。本案认定的是「上海地区」，出了上海，别的地方用同样的名字，可能就不构成侵权。

第二，要证明知名度。商标只要注册了就行，特有名称得一笔一笔举证：用了多久、投了多少广告、拿了什么奖、媒体怎么报道。

第三，不能禁止他人正当使用。别人在描述菜品的时候用「避风塘炒蟹」，你不能拦。

所以对餐饮企业来说，最优的做法是两条腿：把招牌注册成商标，同时保留使用证据，万一商标注册不下来，还能走特有名称这条路。

本案只走了后一条，所以打得这么辛苦。

和解了，为什么还要在裁定里写「原判错了」

这个案子在程序上有一点特别，值得单独说。

结局不是判决，是裁定：准许撤回申诉。

正常情况下，当事人撤回申诉，案子就结束了，原判生效，法院不再审查对错。这是处分原则——你自己不要了，法院不强给。

但最高人民法院做了一件不常见的事：在准许撤回的裁定里，把原判的错误一并写了出来。

裁判要旨的原话是：再审审查案件中，对于原判确有错误，但当事人达成和解协议的，可以在准予撤回再审申请裁定中一并对原判错误之处作出审查认定并予以纠正。

为什么要这么做？

因为如果只写一句「准许撤回」，原判就生效了。而原判里那句「避风塘是菜品通用名称」的认定，会变成生效裁判确认的事实，将来别的案子会引用它、参照它。

这对申诉人不公平——它明明有理，却因为和解而丢掉了一个说法。 对整个行业也是错误信号——好像餐饮业的特色名称都不受保护。

所以最高人民法院选择了折中：程序上尊重当事人的处分权（它自己撤的，准许），实体上给一个认定（原判错了，纠正）。

这样处理，既没有违背「不告不理」，也没有让一个错误的认定留在生效裁判里。

对当事人的实际意义是：它拿到了一份文书，上面写着「最高人民法院认定避风塘在上海地区是它的知名服务特有名称」。形式上只是裁定，实质上有分量。

这类裁定在实务中不多见。它提示了一件事：和解不等于放弃说理。协议谈成了，仍然可以请法院在文书里把是非写清楚。

前提是，你得在和解协议里把这个条件谈进去。

再说清裁定和判决的区别。

判决是法院对实体问题的判断：谁对谁错，谁该付多少钱，谁该停止什么行为。判决生效后可以强制执行。

裁定主要是对程序问题的处理：不予受理、驳回起诉、准许撤诉、保全、执行异议等等。裁定一般不解决实体争议。

本案的「准许撤回申诉」，形式上是一个程序裁定。

但这份裁定不寻常，因为它在程序处理之外，写了一整段实体认定。

这种写法在民事诉讼法上没有明确禁止，但也不常见。它属于最高人民法院在再审审查程序中的一种特殊处理方式——既尊重当事人的处分权，又不让错误认定留在生效裁判里。

对当事人来说，这份裁定的实际价值在于：它可以在将来的诉讼中被引用，作为「避风塘是申诉人特有名称」的证据。

虽然它不像判决那样有既判力，但它的证明力很强——毕竟作出认定的是最高人民法院。

这也是为什么，本案的和解协议里，对方要书面承认「避风塘」是申诉人的特有服务名称。承认加上裁定，两份东西加在一起，比一份判决还稳。

给老字号和区域品牌的提醒

第一，通用名称是这类案子最常见的抗辩，要提前准备破解。

对方一定会说：这是行业通用词，谁都能用。

破解的方向不是否认它是通用词，而是证明它同时具有识别作用。本案最高法的路径就是这样：先承认它是菜品名称，再说它同时是服务标识。

证据包括：使用时间（本案从 1998 年到 2009 年，十一年）、广告投入、获奖记录、媒体报道、消费者认知调查。

第二，地域范围要划准。

本案认定的是「在上海地区的餐饮服务业中」。不是全国，不是所有行业。

这个限定看起来是缩小了保护范围，实际是让认定更站得住。你主张全国知名，举证责任就变成要证明全国范围；主张上海地区知名，只要证明上海就行。

打这类官司，先把地域和行业范围划清，别一上来就说「全国知名」。

第三，使用方式决定合不合法，这个区分要在起诉时就讲清楚。

做菜名叫「避风塘炒蟹」，可以。 招牌上写「避风塘料理」，不行。

差别在于：前者描述的是这道菜怎么做，后者标识的是这家店是谁。

起诉的时候，要把被告的具体使用方式一条一条列出来——招牌、户外广告、菜单、宣传语，每一种单独论证。不要笼统地说「它用了我的名字」。

第四，和解也是一种结果，别把它看成妥协。

本案打了十一年，最后是和解。和解协议里，对方承认「避风塘」是申诉人的特有服务名称，承诺停止使用并保证今后不再用于广告宣传。

这个结果比判决更快，也更彻底。判决只能禁止行为，和解能让对方书面承认权利归属。

十一年换一纸承认，值不值，只有当事人自己知道。但如果 2003 年就谈和解，可能五年就够了。

最后说一句老字号的保护路径。

餐饮、食品、中药、手工艺这些行业，老字号很多，保护手段有五种。

一是商标。最硬的一条，注册了就有专用权，全国有效。

二是企业名称。工商登记的名称，在登记机关辖区内有排他效力。

三是知名商品或者服务的特有名称。不用注册，靠使用产生，但地域和举证要求高，就是本案这条路。

四是地理标志。适用于有特定产地属性的产品，比如某地的茶叶、水果、白酒。

五是非物质文化遗产、老字号认定。这类认定不直接产生民事权利，但在诉讼中是重要的知名度证据。

五条路，效力从强到弱，成本从高到低。

理想的做法是全部用上：商标注册打底，企业名称守住本地，特有名称作为补充，地理标志和非遗认定作为知名度背书。

只走一条，就会像本案这样，把全部希望押在「特有名称」上，然后花十一年去证明它。

这个案子打了十一年。

1998 年开店，2001 年发现别人在用，2002 年一审，2003 年二审，2005 年再审申请被驳回，之后申诉到最高人民法院，2009 年底才有了结果。

结果是：准许撤回申诉。

从文书上看，这是一个程序性的裁定，不是胜诉判决。但裁定书里写了很长一段，认定「避风塘」在上海地区是这家餐厅的知名服务特有名称，认定二审说它是菜名的判断证据不足。

这一段，是十一年换来的。

餐饮业有一句话：招牌比菜重要。菜可以换，招牌换了，客人就找不到了。

「避风塘」这三个字，本来是香港铜锣湾一带的地名，后来变成一种炒法，再后来变成一家上海餐厅的名字。它同时是这三样东西。

法律没有说一个词只能属于一个人。它说的是：在特定的地域、特定的行业，如果这个词已经能让人想到某一家，那它就值得保护。

前提是，你得证明它真的能让人想到你。